Le 9 février 2008, Joseph Kabila, Président de la République Démocratique du Congo, a pris, sous la forme d’ordonnances dites « d’organisation
judiciaire », des mesures individuelles de mise à la retraite, de démission d’office ou de nomination de magistrats du siège ou du parquet :
Sur le terrain de l’opportunité, les ordonnances de Joseph Kabila, visant, selon le pouvoir, à assainir un appareil judiciaire gangrené par les maux les plus
divers (cf Le ministre de la justice dénonce le pourrissement du pouvoir judiciaire), semblent avoir été plutôt bien accueillies, au moins par une partie de la presse : Magistrature: mettre fin à la
pourriture! (Le Phare), Magistrature: aller jusqu'au bout du nettoyage!
(digitalcongo).
En revanche, la constitutionnalité des « ordonnances d’organisation judiciaire » a été vivement contestée par l'opposition et nombre de magistrats,
qui ont dénoncé une violation des garanties d’indépendance de la magistrature prévues par la Constitution du 18 février 2006. Le MLC de Jean-Pierre Bemba, candidat malheureux à la dernière élection présidentielle,
a considéré que les ordonnances querellées freinaient l'avancée de la RDC vers un Etat de
droit ; il a qualifié les mouvements dans la magistrature de "recul de la démocratie". Le Syndicat national autonome des magistrats du Congo (Synamac)
a déclenché, le 15 février 2008, une grève dans la magistrature, dans le but d’obtenir, selon le communiqué officiel, l’annulation des ordonnances inconstitutionnelles et l’ouverture de discussions. Il s’en est suivi une paralysie de l'appareil judiciaire, durement ressentie
par les justiciables. Le mouvement a été suspendu le 21 février
2008 pour que des pourparlers puissent s’engager avec les autorités compétentes.
*
Cette affaire interpelle le constitutionnaliste. Il ne s’agit pas de discuter de l’opportunité ou du bien-fondé des ordonnances du 9 février 2008, mais
d’examiner les arguments de droit en faveur ou en défaveur de leur conformité à la Constitution du 18 février 2006.
Il convient, d’abord, de bien identifier l’objet de la controverse constitutionnelle.
Les ordonnances querellées comportent toutes le visa suivant :
« Vu la Constitution, spécialement en ses articles 69, 79, 82 et 223».
Par ailleurs, leurs motifs généraux sont identiquement rédigés :
« Attendu que les circonstances exceptionnelles ne permettent pas de réunir le Conseil Supérieur de la Magistrature non encore mis en
place ;
Vu la nécessité et l’urgence »
Le problème de droit peut, dès lors, être formulé comme suit :
la Constitution du 18 février 2006 reconnaît-elle – implicitement - au Président de la République le
pouvoir exceptionnel de nommer et de révoquer des magistrats, en l’absence de proposition du Conseil Supérieur de la Magistrature, tant que cette institution constitutionnelle n’a pas été
installée ?
Plusieurs points de la controverse méritent
examen :
-
Sur les prérogatives présidentielles découlant de l’article 69 de la Constitution
Selon le pouvoir et ses partisans, le Président de la République, avait le droit de signer les ordonnances du 9 février 2008, en tant que "garant de la Nation". Cette qualité lui est conférée par l’article
69 de la Constitution du 18 février 2006 :
« Le Président de la République est le Chef de l’Etat. Il représente la nation et il est le symbole de l’unité nationale.
Il veille au respect de la Constitution.
Il assure, par son arbitrage, le fonctionnement régulier des pouvoirs publics et des Institutions ainsi que la continuité de l’Etat. Il est le garant de
l’indépendance nationale, de l’intégrité du territoire, de la souveraineté nationale et du respect des traités et accords internationaux. »
Pour abonder en ce sens, il faut opter pour une lecture très présidentialiste de l’article 69 : cet article ne se bornerait pas à énoncer les missions que
le Président de la République doit remplir, dans et par l’exercice des attributions qui lui sont expressément conférées par d’autres dispositions de la Constitution ; l’article 69 doterait
implicitement le Président de la République de toutes les attributions qu’il jugerait indispensables à l’accomplissement de ses missions. En l’espèce, le Chef de l’Etat pourrait s’affranchir de
l’exigence constitutionnelle d’une proposition du Conseil Supérieur de la Magistrature : les ordonnances d’organisation judiciaire se justifieraient par la nécessité impérieuse d’assurer
« le fonctionnement régulier » de l’institution judiciaire, en la purgeant de ses vices et en rétablissant son crédit.
Pour exorbitante qu’elle puisse paraître à certains amis et visiteurs de LA CONSTITUTION EN AFRIQUE, une telle dilatation de l’imperium présidentiel est susceptible de s’imposer. Le recours du Président de la
République Démocratique du Congo à l’article 69 de la Constitution pour s’attribuer le pouvoir de procéder seul à des mouvements dans la magistrature n’est pas sans précédent dans la
région. En Centrafrique, le Président Bozizé n’a-t-il pas, par exemple, « cassé » une décision de la Cour constitutionnelle de transition qui,
avec zèle, avait invalidé la candidature de 9 de ses 13 rivaux à l’élection présidentielle de 2005 ? Par une simple allocution à la nation, le chef
de l’Etat a « repêché » trois candidats, « vu l’article 22 alinéas 1 et 2 de la Constitution du 27 décembre
2004 qui dispose : « Le Président de la République est le chef de l’Etat. Il incarne et assure par son arbitrage le fonctionnement régulier des pouvoirs
publics ainsi que la continuité et la pérennité de l’Etat ». Les ordonnances du 9 février 2008 procèdent de la même
logique présidentialiste que cette décision insolite.
Admettre que l’article 69 de la Constitution de 2006 reconnaît au Président de la République Démocratique du Congo des
attributions implicites n’est-ce pas ruiner tout l’ordre constitutionnel ? Un article de la Constitution peut-il vraiment sous-entendre que le Chef de l’Etat est autorisé à mettre
discrétionnairement entre parenthèses n’importe quel autre article ? Dans l’affirmative, la construction même d’un Etat de droit et de démocratie pluralisten’est-elle pas logiquement et irrémédiablement compromise ?
-
Sur la nécessité et l’urgence des ordonnances d’organisation judiciaire
Il appartient au titulaire d’une attribution d’apprécier la nécessité et l’urgence de l’exercer. Mais, en l’espèce, le Président de la République Démocratique
du Congo n’est pas pleinement titulaire du pouvoir de nomination et de révocation des magistrats, ainsi que le rappelle, conformément aux articles 82 et 152 de la Constitution du 18 février 2006, l’exposé
des motifs précédant la publication, au journal officiel, de la loi organique
n°06/020 du 10 octobre 2006 portant statut des magistrats : le Président de la République est l’« unique autorité de nomination, de
promotion et de révocation de tous les magistrats sur proposition du Conseil supérieur de la magistrature ». Il appartient donc au Conseil supérieur de la magistrature d’adresser
au Président de la République des propositions, le cas échéant, en urgence ; et c’est au Président de la République de décider s’il donne suite auxdites propositions par la signature de la
ou des ordonnances correspondantes.
La lecture de la loi organique n°06/020 du 10
octobre 2006 confirme que le pouvoir présidentiel de nomination et de révocation des magistrats est toujours conditionné. C’est là un développement
logique de la Constitution du 18 février 2006 qui affirme sans ambiguïté que la
justice est séparée de l’exécutif et du législatif :
Article 149
Le pouvoir judiciaire est indépendant du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif.
Il est dévolu aux Cours et Tribunaux qui sont : la Cour constitutionnelle, la Cour de cassation, le Conseil d’Etat, la Haute Cour militaire, les cours et tribunaux civils et militaires ainsi que les parquets rattachés à ces juridictions.
Il est dévolu aux Cours et Tribunaux qui sont : la Cour constitutionnelle, la Cour de cassation, le Conseil d’Etat, la Haute Cour militaire, les cours et tribunaux civils et militaires ainsi que les parquets rattachés à ces juridictions.
La justice est rendue sur l’ensemble du territoire national au nom du peuple.
Les arrêts et les jugements ainsi que les ordonnances des Cours et tribunaux sont exécutés au nom du Président de la
République.
Il ne peut être créé des Tribunaux extraordinaires ou d’exception sous quelque dénomination que ce soit.
La loi peut créer des juridictions spécialisées.
Le pouvoir judiciaire dispose d’un budget élaboré par le Conseil supérieur de la magistrature et transmis au Gouvernement pour
être inscrit dans le budget général de l’Etat. Le Premier Président de la Cour de cassation en est l’ordonnateur. Il est assisté par le Secrétariat permanent du Conseil supérieur de la
magistrature.
Article 150
Le pouvoir judiciaire est le garant des libertés individuelles et des droits fondamentaux des citoyens.
Les juges ne sont soumis dans l’exercice de leur fonction qu’à l’autorité de la loi.
Une loi organique fixe le statut des magistrats.
Le magistrat du siège est inamovible. Il ne peut être déplacé que par une nomination nouvelle ou à sa demande ou par rotation
motivée décidée par le Conseil supérieur de la magistrature.
Article 151
Le pouvoir exécutif ne peut donner d’injonction au juge dans l’exercice de sa juridiction, ni statuer sur les différends, ni
entraver le cours de la justice, ni s’opposer à l’exécution d’une décision de justice.
Le pouvoir législatif ne peut ni statuer sur des différends juridictionnels, ni modifier une décision de justice, ni s’opposer à
son exécution.
Toute loi dont l’objectif est manifestement de fournir une solution à un procès en cours est nulle et de nul
effet.
Par ailleurs, aux termes de la loi
organique n°06/020 du 10 octobre 2006 portant statut des magistrats seule la promotion à un grade supérieur peut se faire d’urgence, cette décision
exceptionnelle et provisoire ne relevant pas en premier lieu du Président de la République :
Article 12 :
En cas d’urgence, le Premier président de la Cour de cassation pour les magistrats du siège ou le Procureur général près cette
cour pour ceux du Parquet, peut désigner provisoirement à un grade immédiatement supérieur, tout magistrat remplissant les conditions prévues à l’alinéa 1er de l’article 11.
Cette désignation est soumise à l’approbation de la plus proche réunion du Conseil supérieur de la
magistrature.
Au cas où le Conseil supérieur de la magistrature ne se prononce pas ou est dans l’impossibilité de siéger endéans deux
ans, le magistrat ainsi désigné acquiert de plein droit le grade proposé. Dans ce cas, le Président du Conseil supérieur de la magistrature transmet le dossier au Président de la République pour
nomination.
Enfin, il y a lieu de souligner que la
Constitution du 18 février 2006, en ses articles 85, 144 et 145, encadre assez strictement les pouvoirs présidentiels de nécessité et
d’urgence. La reconnaissance au Président de la République d’un pouvoir exceptionnel de nomination et de révocation des magistrats, qui serait unilatéral et qui échapperait à toute formalité ou
contrôle préalable, paraît donc contraire à « l’esprit » antiautoritaire de la Constitution et semble méconnaître les exigences élémentaires d’un Etat de droit et de démocratie
pluraliste.
-
Sur l’absence de Conseil Supérieur de la Magistrature
C’est l’impossibilité, par suite de « circonstances exceptionnelles », de réunir le Conseil Supérieur de la Magistrature « non
encore mis en place », qui justifierait les ordonnances du 9 février 2008.
Force est de constater que la Constitution d’un Etat de droit et de démocratie pluraliste ne peut déployer tous ses effets qu’après l’installation de toutes les institutions qu’elle prévoit. Gérard Conac a souligné que dans le passé, en Afrique, « Certaines
institutions constitutionnelles n’ont existé sur le papier ou dans les savantes exégèses de quelques juristes dont l’attention était polarisée sur les textes. Sur le terrain, on pouvait constater
qu’elles n’avaient jamais été créées »[1]. Dans bien des pays en
transition vers un Etat de droit et de démocratie
pluraliste, des prescriptions constitutionnelles lacunaires permettent toujours aux gouvernants d’empêcher que certaines institutions, en
particulier les contrepoids à l’exécutif, voient le jour. Au Bénin, le Président Soglo (1991-1996) a profité de l’imprévoyance relative du Constituant de 1990 pour différer l’installation de la
Cour Constitutionnelle jusqu’au 7 juin 1993, du Conseil Economique et Social, jusqu’au 17 mai 1994 et de la Haute Autorité de l’Audiovisuel de la Communication jusqu’au 14 juillet 1994 ;
sans la vigilance de l’opposition et l’arbitrage de la justice constitutionnelle, le Bénin n’aurait pu connaître cette trajectoire exemplaire, souvent enviée en Afrique[2]. Le cas du Cameroun est également topique : l'article 67 (1) de la Constitution de 1996consacre la progressivité dans la mise en œuvre des dispositions relatives aux nouvelles institutions, soit, selon Alain Didier Olinga, une formule de
« renvoi à la loi » et à « l’inertie éventuelle de pouvoirs publics » ; c’est ainsi que le Président Biya peut envisager aujourd’hui, en toute
légalité, une révision de la Constitution levant la limitation du nombre de
mandats présidentiels, alors même que le Sénat et le Conseil Constitutionnel ne sont toujours pas entrés en fonctions, près de douze ans après leur
création formelle.
Le Président de la République Démocratique du Congo, signataire des ordonnances du 9 février 2008, doit-il être ajouté à la liste des Chefs d’Etats africains
qui exploitent les failles ou jouissent des faveurs des textes constitutionnels pour pérenniser un présidentialisme de mauvais alois ? Force est de constater que le titre VIII: des dispositions transitoires et finales de la Constitution de
2006n’impose pas la mise en place des nouvelles institutions dans un délai préfix raisonnable et prévoit la survie des textes en vigueur qui ne sont
pas contraires à la Constitution. Il est donc avéré qu’à la date du 9 février 2008, le Conseil Supérieur de la Magistrature prévu par l'article 152 de la Constitution de 2006 n’avait pas été installé et ne pouvait l’être. Me Mutombo Bakafwa Nsenda, Ministre de la Justice, a souligné que ce vide institutionnel ne pouvait être rapidement comblé.
A l'analyse, deux conditions
juridiques préalables doivent être réunies :
- Il faut,
d’abord, que la loi organique sur le Conseil Supérieur de la Magistrature, soit promulguée ; le projet de loi organique adopté par l'Assemblée Nationale le 19 décembre 2007 devait encore
être examiné par le Sénat à la date du 9 février 2008 ; en l’absence de ladite loi organique, le CSM ne pouvait être fonctionnel !
- Il faut, aussi, que les institutions
dont des membres siègent de droit au Conseil Supérieur de la Magistrature soient toutes installées et fonctionnelles ; cette seconde condition n’est pas présentement remplie, s’agissant de
la Cour Constitutionnelle, de la Cour de cassation ou encore du Conseil d’Etat, les attributions de ces hautes juridictions étant provisoirement assumées par l’antique Cour Suprême de
Justice ; le pouvoir estime qu’un délai minimum de 12 mois serait requis, ce qui renvoie la fonctionnalité du CSM à février 2009 au plus tôt !
En l’absence du Conseil Supérieur de la Magistrature de l'article 152 de la Constitution de 2006, en l’absence de « l’organe de gestion du
pouvoir judiciaire », c’est incontestablement l’existence du « troisième pouvoir » qui se trouve menacée. Mais, à l’évidence, le service public de la justice ne peut
fonctionner normalement, tant qu’il est juridiquement impossible de procéder au moindre mouvement dans la magistrature. Pour autant, il est manifestement contraire à « l’esprit »
de l'article 152 de la Constitution de 2006 que le Président de la République puisse seul nommer et révoquer des magistrats. Raisonner différemment revient pour le Chef de l’Etat à se substituer entièrement à une
institution constitutionnelle de contrepoids ; or, Joseph Kabila, dans son allocution du 6 décembre 2007, s’est dit opposé à toute révision de la Constitution et, en substance, à celle
préconisée par la majorité présidentielle à l'automne
2007 : l’attribution au Président de la République de la présidence du Conseil Supérieur de la Magistrature. En prenant les ordonnances du 9
février 2008, le Président de la République peut donner le sentiment d’opter, aujourd’hui, pour une solution encore plus radicale que celle refusée quelques mois plus tôt ; et, au surplus,
il choisit seul une partie des hauts magistrats qui siègeront de droit, demain, au futur CSM…
Comment sortir de l’impasse, en respectant la lettre et l’esprit antiautoritaires de la Constitution de la République Démocratique du Congo ?
En attendant l’installation du Conseil Supérieur de la Magistrature de l'article 152 de la Constitution de 2006, une
institution régie par un texte ancien – et délibérément ignoré – ne fait-elle pas office de CSM provisoire ? Ne faut-il pas considérer que l'Ordonnance n°87-394 du 18 décembre 1987 portant organisation et fonctionnement du Conseil
Supérieur de la Magistrature, republiée au Journal Officiel du 1er avril 2004, sous l’empire de la Constitution de la transition du 4 avril 2004 est
toujours en vigueur ? A moins qu’il ne faille se fonder sur un texte encore antérieur, à savoirl’ordonnance d’organisation judiciaire n°83-127 du 21 mai 1983, portant organisation,
compétence et procédure du Conseil Supérieur de la Magistrature (J.O. n° Il 1er juin 1988, p.11),comme l'ont affirmé, dans leur "droit de réponse", des magistrats de la Cour
Suprême de Justice mis à la retraite.
Une solution raisonnable et juridiquement défendable peut être très certainement envisagée. Il n’empêche qu’à l’instar de nombre de pays africains et aux
antipodes des clichés persistants sur l’absence de droit en Afrique, la République Démocratique du Congo connaît un véritable imbroglio. A qui faut-il l’imputer ? Au seul Constituant de 2006
qui ne s’est pas soucié de fixer un échéancier pour l’installation des institutions nouvelles ? Au Président de la République, au Gouvernement et/ou au Parlement qui n’auraient pas, avec
diligence, créé l’environnement juridique sans lequel la Constitution n’érige que des « barrières de papier » aux abus de pouvoir ? A… ?
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Amis et visiteurs de LA CONSTITUTION EN
AFRIQUE, je vous invite à laisser vos commentaires, à opiner sur une controverse, qui traduit – à n’en pas douter – un intérêt renouvelé pour la
chose constitutionnelle en Afrique, mais aussi met en lumière un contexte de survivance de certains usages pervers du droit hérités de décennies d’autoritarisme.
Au plaisir d’échanger
SB
[1] Gérard CONAC, « Les constitutions africaines et leur effectivité », in Dynamiques et finalités des
droits africains, Paris, Economica, 1980, p. 399.
[2] Pour approfondir, v. Stéphane BOLLE, Le nouveau régime constitutionnel du Bénin. Essai sur la construction d’une
démocratie africaine par la Constitution, thèse de droit public, Université Montpellier I, 13 décembre 1997, p. 621 et s..
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