La reconfiguration du « pouvoir juridictionnel » en République Démocratique du Congo est au cœur des préoccupations des acteurs de la Constitution du 18 février 2006. Sur ce terrain, se joue le devenir de l'Etat de droit et de démocratie pluraliste proclamé par la Constitution, ou encore l'effectivité de la loi fondamentale, matrice de la paix civile. Récemment, le pouvoir politique a adressé des signaux plutôt inquiétants avec la tentative - finalement avortée - de révision attribuant la présidence du Conseil supérieur de la magistrature et avec les ordonnances d'organisation judiciaire prises en l'absence de Conseil supérieur de la magistrature.
C'est désormais à l'Assemblée Nationale qu'incombe la responsabilité de donner sa forme définitive à l'appareil juridictionnel : elle a entamé, mardi 15 avril 2008, l'examen de quatre projets de lois
portant respectivement sur la Cour Constitutionnelle, sur la Cour de Cassation, sur les juridictions de l'ordre judiciaire et sur celles de l'ordre administratif. Il s'agit de donner chair à l'éclatement de la Cour Suprême de Justice en trois juridictions suprêmes - la Cour Constitutionnelle, la Cour de Cassation et le Conseil d'Etat
-, que le Constituant de 2006 a décidé. Cette spécialisation « à la française », que le Sénégal vient d'abandonner avec la renaissance de la Cour Suprême, autonomisera les contentieux de droit public
et, singulièrement, dotera la République Démocratique du Congo d'une véritable Cour Constitutionnelle. L'enjeu est de taille : il revient à l'Assemblée Nationale de lever les obstacles
normatifs à l'installation d'une juridiction constitutionnelle autonome, en lieu et place de la Cour Suprême de Justice qui, actuellement, en vertu de l'article 223 de la Constitution de 2006, fait office de
Cour Constitutionnelle.
La loi fondamentale, en ses articles 157 à 169, a dessiné les traits essentiels d'une puissante Cour Constitutionnelle, qui fait partie du "pouvoir judiciaire" (art. 149). Le législateur organique est appelé à compléter et à préciser les dispositions de la Constitution, par l'édiction de règles infra-constitutionnelles. Pour mieux saisir les enjeux et les orientations des débats parlementaires à venir, je vous invite à prendre connaissance ICI sur La Constitution en Afrique du
PROJET DE LOI ORGANIQUE PORTANT ORGANISATION ET FONCTIONNEMENT DE LA COUR CONSTITUTIONNELLE
que m'a obligeamment transmis Me Marcel Wetsh'okonda Koso.
Ce texte ne préjuge évidemment pas des choix définitifs qui seront opérés par le Parlement. Mais, sa lecture enseigne que le législateur organique congolais ne
s'apprête à « cloner » ni l'un des textes en vigueur dans un autre pays africain et accessible sur le site de l'ACCPUF,
ni la loi organique sur le Conseil Constitutionnel
français, ni la loi spéciale sur la Cour Constitutionnelle belge
(ex-Cour d'arbitrage). Cette propension à édicter un droit
constitutionnel "made in" Afrique se manifeste, notamment, par la reprise - heureuse ou incongrue ? - d'une partie des règles processuelles
contenues dans l'ordonnance-loi 82-017 du 31 mars
1982 relative à la procédure devant la Cour Suprême de Justice, par la création, sur le modèle belge, d'un corps de « conseillers référendaires », et par l'institution - plutôt déroutante -
d'un parquet près la Cour Constitutionnelle. De quoi tordre le coup à toute présomption de mimétisme aveugle !
C'est en ce sens qu'il faut absolument lire une analyse critique de grande qualité du Professeur Auguste MAMPUYA KANUNK'a- TSHIABO, parue dans le quotidien "Le Phare" du 9 avril 2008
A PROPOS DU PROJET DE LOI ORGANIQUE
SUR LA COUR CONSTITUTIONNELLE
(Prof. Auguste MAMPUYA KANUNK'a- TSHIABO)
Le projet gouvernemental comprend 104 articles répartis en 5 titres : de l'organisation de la Cour, de la compétence, des effets des arrêts d'inconstitutionnalité et de non-conformité, de la
procédure et des dispositions transitoires et finales. Mon propos s'emploiera essentiellement à une analyse succincte de quelques dispositions importantes de ce projet qui me semblent poser
problème, tandis que sur bien d'autres points, le projet ne fait que reproduire banalement et maladroitement ou paraphraser les articles (notamment les articles 158 à 168) de la Constitution.
Sans m'arrêter aux nombreux problèmes de légistique, je retiendrai d'abord, à l'article 2, le contenu du serment que devront prêter les membres de la Cour, ensuite, à l'article 4 alinéa 2, le
principe du renouvellement tertiaire de la composition de la Cour et, enfin, les règles de procédure établie par le titre IV.
1) Concernant le serment
Il ne s'agit pas d'en contester le bien fondé, dans le silence de la Constitution, car effectivement celle-ci ne prévoit pas de serment ; on pourrait y suppléer en parlant d'une coutume
congolaise. Mais, c'est le texte du serment qui me semble refléter une conception restrictive et surannée, rétrograde, du devoir de réserve des membres d'une si haute juridiction agissant en une
matière qui a un contenu visiblement politique. Ce texte est ainsi libellé : « Je jure de bien et fidèlement remplir les fonctions de membre de la Cour constitutionnelle, de les exercer en toute
indépendance et impartialité, dans le respect de la Constitution et des lois de la République démocratique du Congo, de garder le secret des délibérations et des votes, de ne prendre aucune
position publique ni de ne donner aucune consultation sur les questions relevant de la compétence de la Cour »
Je considère, en effet, que si la délibération de la Cour doit être couverte par le traditionnel secret, la conception moderne de cette obligation admet la publicité du vote et permet aux membres de rédiger et de publier, annexée à l'édition officielle de l'arrêt, l'analyse juridique qui justifie leur vote en faveur de ou contre la décision de la Cour. La pratique de la publication des opinions individuelles et des opinions dissidentes des juges, s'ils le désirent, a été introduite dans nombre de hautes juridictions, la Cour suprême des Etats-Unis (qui est en cette matière vraiment l'homologue de notre Cour constitutionnelle), la Cour Internationale de Justice de la Haye, etc., je ne cite que ces deux pour les avoir étudiées et visitées l'une et l'autre. La raison d'être de cette pratique est d'assurer la transparence du fonctionnement et des décisions de la juridiction dans des matières où, en dépit de la nature politique des questions et même à cause de cela, les juges doivent démontrer qu'ils n'ont été guidés que par le droit. Cette raison et cette exigence de transparence sont d'autant plus valables chez-nous, où l'expérience des décisions prises dans le domaine constitutionnel et électoral par la Cour suprême en a démontré la nécessité. Il ne faut pas oublier à quel point les membres de la CSJ, ces très hauts magistrats, ont été sans ménagement et avec mépris traînés dans la boue et traités de tous les noms d'oiseaux, à l'occasion de la majorité des décisions prises par eux dans ces deux matières ?
Il ne faut pas, par un anonymat de mauvais aloi, que, dans ces réactions politiques ou populaires souvent déraisonnables infondées, tous les membres de la Cour soient mis dans le même sac. De même, surtout, à ce niveau de la hiérarchie des juridictions, chacun doit assumer publiquement ses responsabilités, la responsabilité de son vote et de ses opinions en les justifiant juridiquement, lesquelles devraient être connues de l'opinion ; ainsi on éviterait que tous les juges ne soient pas soupçonnés de corruption ou d'ignorance comme on l'a entendu dans des accusations bien trop légèrement lancées à la cantonade contre les membres de la haute cour. Par ailleurs, tous les bons juristes savent que les opinions individuelles ou dissidentes des juges de la Cour suprême américaine et de ceux de la Cour Internationale de Justice sont de véritables analyses juridiques faisant partie intégrante de la doctrine juridique, utiles, à ce titre, à la connaissance et à la compréhension non seulement des arrêts mais aussi du droit lui-même en général, devenant ainsi des instruments de grande importance pour les chercheurs, les étudiants et les penseurs du droit. Il est donc utile et bénéfique que le vote de la Cour soit connu (qui a voté pour, qui a voté contre) et que soit publié pour le juge qui le désire, le raisonnement qu'il a suivi pour justifier son vote. Les restrictions contenues dans ce texte du serment sont d'autant plus inacceptables que l'article 24 énonçant le régime disciplinaire ajoute une restriction supplémentaire en son sixième alinéa, qui n'autorise « les publications et communications à caractère scientifique qu'à condition que les conclusions de telles publications ne soient pas contraires à l'esprit et au sens des décisions rendues par la Cour constitutionnelle. » Une telle disposition est inouïe et manque de tout bon sens ; en parlant de publications « scientifiques » qui doivent nécessairement appuyer les décisions de la Cour, elle est contradictoire et antiscientifique : on n'impose pas la conclusion d'une recherche scientifique. J'ai du mal à croire que les rédacteurs du projet ignorent à ce point la nature de la recherche scientifique ou qu'ils aient sacrifié délibérément à des buts politiques. Certains objecteront que la publicité du vote ferait dévoiler les noms des votants et le sens de leur vote, ainsi que, finalement, elle montrerait du doigt leur origine ou couleur « politique ». Cela n'a aucun sens, le système de désignation des membres de la Cour est connu de tous et chacun sait d'où vient tel juge et, après tout, l'origine « politique » n'est pas une chose honteuse à cacher, d'autant que devenus des juges, ces personnes sont indépendantes même de leur « origine ».
Il est bon, et la réforme y gagnerait en qualité, la Cour et ses membres y gagneraient en crédibilité, de mettre en place les conditions de la nécessaire transparence recherchée sous d'autres cieux et exigée par notre propre expérience ; cela aiderait le public à se forger une opinion plus renseignée et plus juste de notre justice. Par cette proposition, je milite pour la dignité et l'indépendance des magistrats.
2) Quant au renouvellement tertiaire
L'article 4 du projet prévoit dans les termes suivants ce renouvellement par tiers tous les trois ans : « Sauf pour le premier mandat de 9 ans, la Cour constitutionnelle est renouvelée par tiers
tous les trois ans, vingt jours au moins avant l'expiration des fonctions de ses membres » ; tandis que la disposition de la constitution qui commande cette matière (article 158 al. 4 de la
constitution) dit simplement que « La Cour constitutionnelle est renouvelée par tiers tous les trois ans. ». Le problème c'est l'élément de phrase ajouté par le projet de loi « Sauf pour le
premier mandat de 9 ans ». En effet, lorsque l'alinéa 2 de l'article 4 du projet qui organise ce renouvellement partiel par tiers précise que « A chaque renouvellement, il est procédé au tirage
au sort d'un membre par groupe ... », de manière à renouveler trois membres chaque fois (parce qu'il y a trois groupes : ceux désignés par le Président de la République, ceux désignés par les
deux chambres et ceux désignés par le Conseil Supérieur de la Magistrature). Or, d'une part, la constitution n'exclut pas le renouvellement lors du premier mandat de 9 ans, mais je comprends bien
que des gens qui s'attendaient à faire partie de la Cour ou qui cherchaient à en faire partie dès sa formation, aient pensé se garantir un mandat complet de 9 ans (c'est toujours bien pour soi).
D'autre part, si on n'attend le tirage au sort qu'à l'issue des 9 ans, des deux choses l'une : ou bien il n'y aura jamais de renouvellement par tiers parce qu'il serait alors prévu que les
membres font le mandat complet avant d'être renouvelés, ou bien trois seront renouvelés à l'issue du mandat de 9 ans et auront fait 12 ans, trois autres auront fait 15 ans avant d'être
renouvelés, tandis que les trois derniers auront doublé leur mandat en ayant fait 18 ans. On voit que cette deuxième hypothèse est aberrante, on revient donc à la première qui n'admet aucun
renouvellement partiel avant les 9 ans ou alors on renouvelle nécessairement tous les 9 membres ; ceci est contraire à la constitution qui arrête que le mandat est de 9 ans « non renouvelable ».
Il faut donc que le renouvellement par tiers ait lieu dès le premier mandat, conformément à l'esprit et, même, à la lettre de l'article 158 de la constitution ; de telle sorte que seuls les trois
derniers du premier mandat auront totalisé les 9 années, ainsi que ceux qui entreront à la Cour à la faveur de ce système de renouvellement, tandis que trois auront fait 6 ans et trois autres
seulement 3 ans. C'est la logique et la pratique de ce système partout dans le monde : 6 membres parmi les 9 du mandat initial seront « sacrifiés » en étant renouvelés, 3 au bout de 3 ans, 3
autres après 6 ans, il n'a que les 3 derniers qui feront le mandat complet de 9 ans. Si on ne change pas cette disposition anticonstitutionnelle, elle sera par ailleurs inapplicable.
3) Concernant le titre IV, « de la procédure »
Je vais l'évaluer globalement pour éviter d'être trop long et de perdre le lecteur dans des questions trop techniques. C'est la partie sans doute la plus importante dans la mesure où ce titre
règle des questions non abordées par la constitution, mais indispensables pour indiquer les conditions d'exercice de sa compétence par la Cour. Il s'agit en effet de règles de saisine de la Cour
et de la manière dont se déroule son travail pour chacun des cas où elle est saisie, ses audiences éventuelles, le déroulement de sa procédure jusqu'à la décision. C'est ici qu'il y aurait le
plus de choses à dire et, à mon avis, à changer. Le premier principe qui devait conduire la rédaction de ce titre c'est que nous ne sommes pas en matière « judiciaire », mise à part la compétence
pénale de la Cour (à propos du président de a République et du Premier ministre), il ne s'agit pas de litiges privés dont les procès sont réglés par le droit privé judiciaire. Une malheureuse
confusion est commise par les rédacteurs entre la procédure en matière de droit public (contrôle de constitutionnalité des lois organiques, des lois ordinaires avant leur promulgation à la
demande du PR ou du président de chaque chambre parlementaire ou du 10è des membres de chaque chambre parlementaire ; les cas prévus par l'article 162 alinéas 2 et 3, de recours en
inconstitutionnalité par voie d'exception et le recours de toute personne en « inconstitutionnalité de tout acte législatif ou réglementaire » ; contentieux électoral), et la procédure en matière
de droit privé pour trancher entre intérêts et droits subjectifs privés opposés. Dans le premier cas, en effet, il ne s'agit pas d'un procès entre deux parties opposées par un différend sur la
base d'obligations et de droits synallagmatiques, et se présentant devant la Cour l'une comme « demandeur » et l'autre comme « défendeur ».
La règle d'or, ici, c'est de mettre de côté la loi sur la procédure devant la Cour suprême de Justice qu'on a paresseusement plaquée, et imaginer des règles conformes à la nature des affaires tranchées ou traitées par la Cour constitutionnelle. L'analyse qui suit ainsi que ses conclusions ne concernent évidemment pas la procédure pénale lorsque la Cour exerce sa compétence pénale à l'égard du président de la République ou du Premier ministre : là, on a vraiment à faire à un procès avec toutes les exigences et règles de procédures et de fonctionnement d'une juridiction pénale (comme le prévoit du reste l'article 54 alinéa 2 du projet de loi).
En matière de contrôle de constitutionnalité des lois,
Nous sommes donc dans le droit public, l'action entreprise devant la Cour a pour objet de faire constater et dire par la Cour que la loi concernée, lorsqu'elle a été trouvée inconstitutionnelle, ne peut être promulguée en l'état, ou que son respect ne peut être exigé des individus, ou qu'elle ne peut être appliquée à un litige par les cours et tribunaux ; cela n'est pas un intérêt privé et, devant la Cour, n'apparaissent pas des parties au sens du procès judiciaire privé. Dans ces cas, la Cour examine la loi ou le texte contesté en le confrontant avec la constitution pour en vérifier la conformité ou la non-conformité à cette dernière ; la Cour n'a pas besoin de parties opposées devant elle, parce que ces parties n'existent tout simplement pas au sens du droit privé, autre chose est que la Cour ait éventuellement besoin, et encore, de l'intéressé pour en obtenir certains éléments. Il s'agira d'un travail de « recherche », d'interprétation, d'exégèse et d'analyse, etc.
En matière électorale,
Il faut faire extrêmement attention pour éviter les débordements que j'avais déjà annoncés plus d'un an avant les élections et qui ont émaillé la mascarade qui passait pour être notre contentieux électoral. Ici, non plus, il n'y a pas deux parties opposées qui viennent défendre chacune sa cause, en tout cas il n'y a pas un candidat qui doit quelque chose à l'autre, ni un qui a fait quelque chose à l'autre. En effet, un parti ou un candidat conteste le déroulement des opérations électorales ou le résultat ou la campagne d'un concurrent : il s'agit de la Cour qui examine le déroulement des opérations, le comportement des bureaux de vote ou de dépouillement, le décompte des bulletins, la sommation des résultats, etc., et vérifie si tout s'est déroulé comme cela devrait ou aurait dû être fait. La Cour aura besoin des différents matériels utilisés dans le bureau ou dans la circonscription objet de la contestation : listes électorales, nombre des bulletins mis à disposition, présentation « physique » des bulletins de vote mis dans les urnes et des bulletins de vote restants, listes d'émargement des électeurs, PV et rapports, tout ce qui avait servi au comptage, au calcul et à l'attribution des sièges, etc. ; elle aura peut-être besoin de se faire expliquer certaines choses par la Commission électorale ou par les responsables des bureaux sur leur comportement et sur la manière dont ils ont dirigé les opérations, etc., sans que ces personnes ou institutions ainsi sollicitées ne doivent être considérées comme une partie à un quelconque procès. Tout ce qui s'est déroulé lors des différents contentieux électoraux qui ont émaillé les « élections » passées, auxquelles des étrangers se sont présentés et ont donné près du tiers de nos chambres parlementaires votant des lois qui, incontestablement, sont toutes inconstitutionnelles, je dis que tout ce qui s'est alors passé ne fut pas digne d'être appelé organisation du contentieux électoral : on y avait considéré que deux parties (les candidats protagonistes) étaient opposées par un différend sur des droits subjectifs privés, ou que le candidat est opposé à la CEI considérée elle aussi comme une partie au « procès » et représentée par un avocat, etc. ; c'est ridicule.
J'avais déjà dit que ces « contentieux » n'ont rien à voir avec les procès privés et qu'on a souffert de la domination des juristes du droit judiciaire privé, pas vraiment au fait des spécificités du droit public et confondant tout ; mais comme souvent ceux qui décident ne m'ont pas écouté. Si, lors du dépôt des requêtes comme au prononcé de la décision, on a eu droit à un déchaînement du folklore avec des cortèges de candidats prenant d'assaut la Cour suprême, précédés chacun de leur griot et de leur « nganga » ou « prophète » maintenant que tous sont devenus des loueurs du Seigneur, suivis de leurs clients avec tambours, flûtes, groupes d'animation et, parfois, de leurs guerriers tribaux, c'était dû à ces confusions.
Quelles leçons ?
A l'évidence, la Cour doit pouvoir travailler en toute sérénité : elle n'a pas besoin de la présence des individus pour se prononcer sur la conformité d'une loi ou sur la régularité d'une élection et, sur le plan de la procédure, elle ne fonctionne pas comme les juridictions de l'ordre judiciaire.
Certes, elle a les obligations d'impartialité et d'objectivité, elle doit motiver ses décisions, elle doit examiner tous les arguments pour et contre la requête et c'est en cela que constitue le »contradictoire » que respecte le déroulement de l'instruction du dossier, et non pas en la présence des parties et avocats plaidant devant elle : la procédure est essentiellement écrite et les séances de travail de la Cour ne sont pas des audiences parce qu'il n'y a aura pas de joutes oratoires d'avocats ou conseils ; le projet précise bien (article 54) que « la procédure est écrite et contradictoire », « contradictoire » ne signifie pas nécessairement présence des protagonistes et audiences publiques, tandis qu'ailleurs elle parle d'audiences publiques sans huis clos etc.
Mais, la prégnance de nos juridictions par le droit judiciaire est telle que là, aussi, le projet prévoit le siège à 5 ou à 3, l'examen du dossier par une «
chambre restreinte » la Cour n'intervenant que pour les « audiences » après fixation de la cause, le rapport du ministère public, un magistrat rapporteur, etc. Il n'y a vraiment aucune raison
pour que la Cour ne siège pas toujours en formation complète avec ses 9 membres, sauf rares exceptions (absence ou maladie de juges, affaires relativement secondaires ou faciles, urgence, etc.) :
en effet, à la différence des affaires privées, la Cour constitutionnelle n'aura pas des milliers de dossiers ni des milliers d'affaires, tandis que par ailleurs il faut éviter les faiblesses
d'une juridiction siégeant partiellement que les Congolais suspectent, souvent légèrement, de corruption ou d'incompétence. Certes le projet prévoit qu'en cas de siège partiel, la décision de
cette chambre devra être entérinée par toute la Cour, ce n'est pas la même chose que si toute la Cour suivait l'affaire du début à la fin, souvent dans ce genre de cas, on « fait confiance » et
on avalise sans beaucoup regarder.
Par ailleurs et dans le même souci, il faut abandonner le système du magistrat rapporteur ou de « chambre restreinte » et, après une première délibération générale, confier la rédaction de
l'avant-projet ou du projet de décision à un comité de rédaction de trois membres. Ici, aussi, mon souci c'est la crédibilité de la Cour et des magistrats. Enfin, il est utile que la loi prévoit
un règlement à adopter par la Cour elle-même, pour organiser le détail de son fonctionnement et de sa procédure.
Il s'agit maintenant de ne pas se précipiter, il n'y a pas le feu à la maison et on n'en est pas à deux semaines près. Le gouvernement n'a pas eu le temps de
regarder et de retourner toutes ces questions, l'Assemblée nationale le peut et elle peut, sagement, organiser une consultation par l'intermédiaire de sa commission PAJ qui s'en occupe en ce
moment, pour s'entourer de toutes les précautions. Si on a, d'un avis assez répandu, mal négocié le processus constitutionnel et électoral, il ne faut pas, en plus, rater celle de la mise en
place des institutions.
**
Gageons que la Cour Constitutionnelle de la République Démocratique du Congo - encore virtuelle - sera rapidement dotée de sa loi organique et ne connaîtra
pas le sort peu enviable du Conseil Constitutionnel du Cameroun
prévu par le Constituant de 1996 mais toujours pas installé à ce jour !
J'attends vos commentaires sur LA CONSTITUTION EN AFRIQUE, le
site de droit constitutionnel « pas comme les autres ».
Au plaisir d'échanger
Stéphane Bolle
Maître de conférences HDR en droit public
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