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Stéphane BOLLE

Maître de conférences
HDR en droit public
Université Paul Valéry - Montpellier III 
 

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Vendredi 2 novembre 2007 5 02 /11 /Nov /2007 17:36
- Publié dans : Sénégal
Par Stéphane Bolle

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Ismaïla Madior FALL

Evolution constitutionnelle du Sénégal de la veille de l’indépendance aux élections de 2007

CREDILA – CREPOS, février 2007

Ismaïla Madior FALL, constitutionnaliste à la Faculté des Sciences Juridiques et Politiques de l’Université Cheik Anta Diop de Dakar, a signé un bel essai de droit constitutionnel sous le titre Evolution constitutionnelle du Sénégal de la veille de l’indépendance aux élections de 2007.

L’auteur retrace, avec talent, l’itinéraire singulier du Sénégal contemporain, « l’un des rares pays du continent à n’avoir pas été le théâtre de coup d’Etat militaire et à avoir tenté, dès le début des années 1970, l’expérimentation de la démocratie pluraliste ». Vous apprécierez la systématisation d’une histoire constitutionnelle « riche et complexe » en deux cycles – représentation très prisée des constitutionnalistes : Le cycle parlementaire ouvert en 1959 et clôturé en 1962 (Première partie) ; Le cycle présidentialiste inauguré en 1963 et toujours en cours (Deuxième partie). Didactique et critique, l’ouvrage propose une analyse contextuelle des nombreux textes constitutionnels qui se sont succédés : sans céder ni aux facilités d’un positivisme aveugle, ni aux sirènes de la science politique, Ismaïla Madior FALL emprunte une démarche réaliste pour mettre en relation les textes avec la pratique et la jurisprudence. Un accent particulier est mis sur la boulimie constitutionnelle, sur un « Constituant [qui] tourne en rond, avec un mouvement de va-et-vient incessant entre des institutions qu’on instaure, supprime et restaure », en somme sur l’instrumentalisation – dénoncée - des constitutions "made in" Afrique. Il y a là une constante qui traverse les deux cycles constitutionnels, tous les régimes, toutes les présidences, celle de Léopold Sédar Senghor (1959-1980), celle d’Abdou Diouf (1981-2000), celle d’Abdoulaye Wade (2000-…).

Ainsi resituée, la Constitution actuelle du 22 janvier 2001, déjà révisée à trois reprises, s’inscrit dans une remarquable continuité et demeure affectée « par une forte dimension de personnalisation ». Ismaïla Madior FALL déplore la rupture en trompe-l’œil, formalisée après l’alternance de 2000 : « Beaucoup d’espoir était investi dans la nouvelle Constitution », mais « A la place du parlementarisme promis, c’est le présidentialisme antérieur qui a été reconduit », « En dépit des proclamations de rupture et d’avènement au Sénégal d’une Constitution promotrice des droits fondamentaux et « parlementarisant » le régime politique […] Ce qu’il y a eu, c’est simplement un toilettage par la réécriture de la Constitution existante ». L’auteur reconnaît assez peu de vertus à la « Constitution Wade » : une préoccupation de clarté, la codification de pratiques et de coutumes, la solution à des « débats récurrents du système politique », et la restauration de certains acquis démocratiques. Vous trouverez surtout dans Evolution constitutionnelle du Sénégal de la veille de l’indépendance aux élections de 2007 l’exposé sans concession des vices affectant la Constitution de 2001, née d’une « modalité de rupture contestable » : on peut citer pêle-mêle « Un Parlement toujours relégué au second plan », « Le pouvoir judiciaire, l’oublié de toujours des réformes », les « silences curieux » du Constituant, les « règlements de comptes » opérés par les « sopistes ».

Constitutionnaliste engagé, Ismaïla Madior FALL ouvre de fort intéressantes pistes de réflexion, qui méritent une discussion approfondie sur LA CONSTITUTION EN AFRIQUE. Je vous propose d’entamer cette discussion par l’examen – critique mais amical - des éléments de réponse de l’auteur à quelques-unes des nombreuses questions soulevées.

1. La Constitution de 2001 a-t-elle été établie licitement ?
Ismaïla Madior FALL répond par la négative, au terme d’une démonstration a priori imparable : la loi n°2001-03 du 22 janvier 2001 portant Constitution n’a pas été adoptée conformément aux dispositions spéciales de la Constitution du 7 mars 1963 formant le Titre X- De la révision ; le Président Wade, pour écarter du processus constituant un Parlement dominé par le PS – défait à l’élection présidentielle -, a recouru à l’article 46 de ladite Constitution qui l’habilitait à « soumettre tout projet de loi au référendum » ; la voie choisie pour une révision totale contrastait avec celle empruntée lors des 20 révisions partielles de la Constitution de 1963 ; l’article 46, réservé à un référendum portant sur un projet de loi ordinaire, ne pouvait être utilisé pour « mettre à mort » la Constitution, car « une Constitution ne peut pas volontairement contenir les germes de sa propre destruction ou fournir les armes qui causent sa propre mort » ; dès lors, « la Constitution du 22 janvier 2001 est congénitalement affectée d’un vice juridique incontestable ».
L’opération de 2001 n’est pas sans précédent : en France, le général de Gaulle, en butte à l’hostilité du Parlement, a réussi à faire adopter par référendum la loi du 6 novembre 1962 instaurant l’élection populaire du Président de la République, en utilisant l’article 11 de la Constitution de 1958. Comparaison n’est pas raison et il était loisible aux autorités sénégalaises d’opter pour une interprétation différente. Pour autant, faut-il considérer que le Président Wade a violé la Constitution de 1963 pour faire adopter la Constitution de 2001 ? Il semble que l’article 46 se prêtait bien à l’interprétation qui a prévalu. L’article en question visait tout projet de loi, sans limiter le champ du référendum législatif, ni préciser la qualité de la loi adoptable par référendum. Or, une Constitution est la loi fondamentale révisable par une loi qui n’est pas toujours qualifiée de constitutionnelle au Sénégal, comme en attestent les textes constitutionnels depuis 1959 ; sauf indication contraire de la Constitution, les lois de révision obéissent, par ailleurs, au même régime que les autres lois, et, par exemple, sont promulguées conformément à la même règle (Il s’agissait en 2001 de l’article 61 de la Constitution 1963). Par ailleurs, la Constitution de 1963 n’interdisait expressément pas sa révision totale ; elle mettait seulement à l’abri de toute révision « la forme républicaine de l’Etat » (art. 89 in fine) que n’a pas remise en cause la Constitution de 2001.
Doit-on continuer à contester en droit une Constitution largement plébiscitée à l’origine, tant par la classe politique que par les électeurs ? Le contentieux n’a-t-il pas été vidé en son temps par les juridictions suprêmes ? Le Conseil Constitutionnel, dans sa décision n°3/2000 du 9 novembre, a bien validé l’interprétation présidentielle, en considérant que l’article 46 de la Constitution de 1963 conférait au chef de l’Etat « le droit d’initiative au référendum sans distinction entre la matière constitutionnelle et la matière législative ordinaire ». En outre, le Conseil d’Etat, dans son arrêt n°1/2000 du 4 janvier 2001, a qualifié d’ « acte de gouvernement insusceptible de recours pour excès de pouvoir » la décision présidentielle de recourir au référendum, ce qui était une manière de rappeler le caractère strictement politique de l’acte constituant. Faut-il considérer, en 2007, que les juges – dont la mission est de dire le droit - ont failli en jugeant que la Constitution de 2001 a été établie licitement ?
2. Le pouvoir de révision doit-il être souverain ?
Ismaïla Madior FALL voudrait qu’il ne le soit pas et que le Conseil Constitutionnel soit un rempart contre les embardées du Constituant. Il s’agirait d’écarter les effets pernicieux du « mouvement de révisions itératives [qui] exprime une certaine banalisation des révisions constitutionnelles et, par suite, de la Constitution ». Il faudrait faire prévaloir « une rationalité objective et démocratique » et proscrire le « tripatouillage » de la Constitution « à des fins de manipulation des règles du jeu démocratique par le groupe dirigeant ». Ismaïla Madior FALL refuse que « L’absence de consensus dans l’instauration d’institutions constitutionnelles entraîne une logique de « loi du talion constitutionnel » ». En somme, il voudrait que le pouvoir de révision soit judicieusement borné, que les révisions soient consensuelles de manière à préserver les acquis d’un Etat de droit démocratique.
C’est là une question de droit constitutionnel cruciale et délicate, une question qui réclame une attention particulière en Afrique, où se multiplient les révisions sur-mesure déconstruisant le constitutionnalisme libéral et prudentiel de la décennie 1990. Comment parer en droit à cette instrumentalisation destructrice ? Les africains, qui continuent de s’inspirer de la France, devraient d’abord se défaire d’une conception, affirmée par le Conseil Constitutionnel en 1962 et 2003, qui soustrait les lois de révision à tout contrôle juridictionnel. L’obstacle n’est pas insurmontable puisqu’il a été franchi au Mali, au Tchad (voir, en ce sens, mon article « Le contrôle prétorien de la révision au Mali et au Tchad : Un mirage ? », Revue Béninoise des Sciences Juridiques et Administratives, n°17, décembre 2006) et au Bénin. Seulement, faut-il laisser au juge la tâche de déterminer les contours du contrôle des lois de révision, au risque qu’il l’étende bien au-delà des règles procédurales et des clauses d’éternité, expressément inscrites dans le texte de la Constitution ? Ismaïla Madior FALL regrette que le Conseil Constitutionnel du Sénégal n’ait pas pris pour exemple la Cour Constitutionnelle du Bénin qui a rendu, en la matière, la décision DCC 06-74 du 8 juillet 2006. Il se montre, dès lors, partisan d’un contrôle maximaliste, et – semble-t-il - ne voie aucun inconvénient à ce que le juge constitutionnel impose au pouvoir de révision le respect d’une clause non écrite, telle que le principe du consensus national. Selon lui, « le juge, mal intentionné, est moins dangereux pour la démocratie que le pouvoir politique mal intentionné, ne serait-ce que parce que le premier ne peut se prévaloir d’aucune légitimité et n’est pas armé ».
Peut-on vraiment, sans dommage, remettre au juge les clés du temple de la Constitution, alors que beaucoup dénoncent son inféodation au pouvoir ? Au nom d’une certaine morale constitutionnelle, faut-il espérer que le juge, serviteur de la Constitution, devienne le maître de la Constitution, en situation de bloquer de sa propre autorité toute révision ? Un gouvernement des juges sur la Constitution ne briderait-il pas abusivement la volonté du souverain primaire ou de ses représentants, au fondement de tout Etat de droit démocratique ?

3. Le Conseil Constitutionnel a-t-il failli ?
Le Conseil Constitutionnel sénégalais a « mauvaise réputation », à cause de ses nombreuses déclarations d’incompétence. Ismaïla Madior FALL fait droit à certaines critiques : il reproche au Conseil Constitutionnel « son enfermement intégriste dans les textes, sa propension à assimiler compétence d’attribution et compétence exclusive, son manque de hardiesse à élargir de son propre chef, de façon raisonnable et parcimonieuse, sa compétence dans les moments critiques où il constitue le seul rempart auquel s’accrochent les espoirs de sauvegarde de la démocratie » ; il met à l’index « une appréciation sévère des délais, une position minimaliste en matière de compétence, une imprécision du contenu des principes dégagés et une rare utilisation de la technique des réserves d’interprétation et une réserve à l’égard des moyens d’ordre public ». Faut-il convenir que, du fait de son attitude de self-restraint, le Conseil Constitutionnel « n’est pas encore une vraie juridiction constitutionnelle » ? Faut-il espérer que le Conseil fasse preuve d’activisme, comme la Cour Constitutionnelle du Bénin, née dans un contexte différent et textuellement dotée de plus grands pouvoirs ? Sa jurisprudence constitutionnelle est-elle à ce point décevante ? Pour une appréciation équilibrée, ne faudrait-il pas décrypter chaque décision en droit, lorsque les analyses produites sont très souvent « polluées » par des considérations partisanes ou subjectives ? Peut-on vraiment considérer que le Conseil Constitutionnel a failli, qu’il fait souffrir le droit pour servir le pouvoir, au lieu de dire le droit pour contrôler le pouvoir ?
 
 
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