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  • : LA CONSTITUTION EN AFRIQUE est un espace d’expression, de réflexion et d’échanges dédié au(x) droit(s) constitutionnel(s) en mutation dans cette partie du monde
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  BOLLE STEPHANE 

Stéphane BOLLE

Maître de conférences
HDR en droit public
Université Paul Valéry - Montpellier III 
 

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La Constitution en Afrique est un espace d'expression, de réflexion et d'échanges dédié au(x) droit(s) constitutionnel(s) en mutation dans cette partie du monde.
Ce site propose un regard différent sur l'actualité constitutionnelle foisonnante des pays africains. Il ne s'agit pas de singer les gazettes ou les libelles, de s'abîmer dans une lecture partisane des constitutions, des révisions, des pratiques et des jurisprudences. Sans angélisme ni scepticisme, il urge d'analyser, en constitutionnaliste, une actualité constitutionnelle largement méconnue et passablement déformée.
La Constitution en Afrique se conçoit comme l'un des vecteurs du renouvellement doctrinal qu'imposent les changements à l'œuvre depuis la décennie 1990. La chose constitutionnelle a acquis dans la région une importance inédite. Il faut changer de paradigme pour la rendre intelligible ! C'est d'abord au constitutionnaliste de jauger le constitutionnalisme africain contemporain, ses échecs - toujours attestés -, ses succès - trop souvent négligés. Sans verser ni dans la science politique, ni dans un positivisme aveugle, le constitutionnaliste peut et doit décrypter la vie constitutionnelle, en faisant le meilleur usage des outils de la science actuelle du droit.
La Constitution en Afrique est enfin un forum, un lieu ouvert à la participation des chercheurs débutants ou confirmés qui souhaitent confronter leurs points de vue. N'hésitez pas à enrichir ce site de commentaires, de réactions aux notes d'actualité ou de lecture, de billets ou de documents. Vos contributions sont attendues.

Au plaisir d'échanger avec vous

 

 

Stéphane BOLLE
Maître de conférences HDR en droit public
Université Paul Valéry - Montpellier III

 

9 mars 2008 7 09 /03 /mars /2008 11:56
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Le 9 février 2008, Joseph Kabila, Président de la République Démocratique du Congo, a pris, sous la forme d’ordonnances dites « d’organisation judiciaire », des mesures individuelles de mise à la retraite, de démission d’office ou de nomination de magistrats du siège ou du parquet :
 
 
Sur le terrain de l’opportunité, les ordonnances de Joseph Kabila, visant, selon le pouvoir, à assainir un appareil judiciaire gangrené par les maux les plus divers (cf Le ministre de la justice dénonce le pourrissement du pouvoir judiciaire), semblent avoir été plutôt bien accueillies, au moins par une partie de la presse : Magistrature: mettre fin à la pourriture! (Le Phare), Magistrature: aller jusqu'au bout du nettoyage! (digitalcongo).
En revanche, la constitutionnalité des « ordonnances d’organisation judiciaire » a été vivement contestée par l'opposition et nombre de magistrats, qui ont dénoncé une violation des garanties d’indépendance de la magistrature prévues par la Constitution du 18 février 2006. Le MLC de Jean-Pierre Bemba, candidat malheureux à la dernière élection présidentielle, a considéré que les ordonnances querellées freinaient l'avancée de la RDC vers un Etat de droit ; il a qualifié les mouvements dans la magistrature de "recul de la démocratie". Le Syndicat national autonome des magistrats du Congo (Synamac) a déclenché, le 15 février 2008, une grève dans la magistrature, dans le but d’obtenir, selon le communiqué officiel, l’annulation des ordonnances inconstitutionnelles et l’ouverture de discussions. Il s’en est suivi une paralysie de l'appareil judiciaire, durement ressentie par les justiciables. Le mouvement a été suspendu le 21 février 2008 pour que des pourparlers puissent s’engager avec les autorités compétentes.
*
Cette affaire interpelle le constitutionnaliste. Il ne s’agit pas de discuter de l’opportunité ou du bien-fondé des ordonnances du 9 février 2008, mais d’examiner les arguments de droit en faveur ou en défaveur de leur conformité à la Constitution du 18 février 2006.
Il convient, d’abord, de bien identifier l’objet de la controverse constitutionnelle.
Les ordonnances querellées comportent toutes le visa suivant :
« Vu la Constitution, spécialement en ses articles 69, 79, 82 et 223».
Par ailleurs, leurs motifs généraux sont identiquement rédigés :
 « Attendu que les circonstances exceptionnelles ne permettent pas de réunir le Conseil Supérieur de la Magistrature non encore mis en place ;
Vu la nécessité et l’urgence »
            Le problème de droit peut, dès lors, être formulé comme suit : la Constitution du 18 février 2006 reconnaît-elle – implicitement - au Président de la République le pouvoir exceptionnel de nommer et de révoquer des magistrats, en l’absence de proposition du Conseil Supérieur de la Magistrature, tant que cette institution constitutionnelle n’a pas été installée ?
            Plusieurs points de la controverse méritent examen :
 
  1. Sur les prérogatives présidentielles découlant de l’article 69 de la Constitution
 
Selon le pouvoir et ses partisans, le Président de la République, avait le droit de signer les ordonnances du 9 février 2008, en tant que "garant de la Nation". Cette qualité lui est conférée par l’article 69 de la Constitution du 18 février 2006 :
« Le Président de la République est le Chef de l’Etat. Il représente la nation et il est le symbole de l’unité nationale.
Il veille au respect de la Constitution.
Il assure, par son arbitrage, le fonctionnement régulier des pouvoirs publics et des Institutions ainsi que la continuité de l’Etat. Il est le garant de l’indépendance nationale, de l’intégrité du territoire, de la souveraineté nationale et du respect des traités et accords internationaux. »
Pour abonder en ce sens, il faut opter pour une lecture très présidentialiste de l’article 69 : cet article ne se bornerait pas à énoncer les missions que le Président de la République doit remplir, dans et par l’exercice des attributions qui lui sont expressément conférées par d’autres dispositions de la Constitution ; l’article 69 doterait implicitement le Président de la République de toutes les attributions qu’il jugerait indispensables à l’accomplissement de ses missions. En l’espèce, le Chef de l’Etat pourrait s’affranchir de l’exigence constitutionnelle d’une proposition du Conseil Supérieur de la Magistrature : les ordonnances d’organisation judiciaire se justifieraient par la nécessité impérieuse d’assurer « le fonctionnement régulier » de l’institution judiciaire, en la purgeant de ses vices et en rétablissant son crédit.
Pour exorbitante qu’elle puisse paraître à certains amis et visiteurs de LA CONSTITUTION EN AFRIQUE, une telle dilatation de l’imperium présidentiel est susceptible de s’imposer. Le recours du Président de la République Démocratique du Congo à l’article 69 de la Constitution pour s’attribuer le pouvoir de procéder seul à des mouvements dans la magistrature n’est pas sans précédent dans la région. En Centrafrique, le Président Bozizé n’a-t-il pas, par exemple, « cassé » une décision de la Cour constitutionnelle de transition qui, avec zèle, avait invalidé la candidature de 9 de ses 13 rivaux à l’élection présidentielle de 2005 ? Par une simple allocution à la nation, le chef de l’Etat a « repêché » trois candidats, « vu l’article 22 alinéas 1 et 2 de la Constitution du 27 décembre 2004 qui dispose : « Le Président de la République est le chef de l’Etat. Il incarne et assure par son arbitrage le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ainsi que la continuité et la pérennité de l’Etat ». Les ordonnances du 9 février 2008 procèdent de la même logique présidentialiste que cette décision insolite.
Admettre que l’article 69 de la Constitution de 2006 reconnaît au Président de la République Démocratique du Congo des attributions implicites n’est-ce pas ruiner tout l’ordre constitutionnel ? Un article de la Constitution peut-il vraiment sous-entendre que le Chef de l’Etat est autorisé à mettre discrétionnairement entre parenthèses n’importe quel autre article ? Dans l’affirmative, la construction même d’un Etat de droit et de démocratie pluralisten’est-elle pas logiquement et irrémédiablement compromise ?
 
 
  1. Sur la nécessité et l’urgence des ordonnances d’organisation judiciaire
 
Il appartient au titulaire d’une attribution d’apprécier la nécessité et l’urgence de l’exercer. Mais, en l’espèce, le Président de la République Démocratique du Congo n’est pas pleinement titulaire du pouvoir de nomination et de révocation des magistrats, ainsi que le rappelle, conformément aux articles 82 et 152 de la Constitution du 18 février 2006, l’exposé des motifs précédant la publication, au journal officiel, de la loi organique n°06/020 du 10 octobre 2006 portant statut des magistrats : le Président de la République est l’« unique autorité de nomination, de promotion et de révocation de tous les magistrats sur proposition du Conseil supérieur de la magistrature ». Il appartient donc au Conseil supérieur de la magistrature d’adresser au Président de la République des propositions, le cas échéant, en urgence ; et c’est au Président de la République de décider s’il donne suite auxdites propositions par la signature de la ou des ordonnances correspondantes.
La lecture de la loi organique n°06/020 du 10 octobre 2006 confirme que le pouvoir présidentiel de nomination et de révocation des magistrats est toujours conditionné. C’est là un développement logique de la Constitution du 18 février 2006 qui affirme sans ambiguïté que la justice est séparée de l’exécutif et du législatif :
Article 149
Le pouvoir judiciaire est indépendant du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif.
Il est dévolu aux Cours et Tribunaux qui sont : la Cour constitutionnelle, la Cour de cassation, le Conseil d’Etat, la Haute Cour militaire, les cours et tribunaux civils et militaires ainsi que les parquets rattachés à ces juridictions.
La justice est rendue sur l’ensemble du territoire national au nom du peuple.
Les arrêts et les jugements ainsi que les ordonnances des Cours et tribunaux sont exécutés au nom du Président de la République.
Il ne peut être créé des Tribunaux extraordinaires ou d’exception sous quelque dénomination que ce soit.
La loi peut créer des juridictions spécialisées.
Le pouvoir judiciaire dispose d’un budget élaboré par le Conseil supérieur de la magistrature et transmis au Gouvernement pour être inscrit dans le budget général de l’Etat. Le Premier Président de la Cour de cassation en est l’ordonnateur. Il est assisté par le Secrétariat permanent du Conseil supérieur de la magistrature.
Article 150
Le pouvoir judiciaire est le garant des libertés individuelles et des droits fondamentaux des citoyens.
Les juges ne sont soumis dans l’exercice de leur fonction qu’à l’autorité de la loi.
Une loi organique fixe le statut des magistrats.
Le magistrat du siège est inamovible. Il ne peut être déplacé que par une nomination nouvelle ou à sa demande ou par rotation motivée décidée par le Conseil supérieur de la magistrature.
Article 151
Le pouvoir exécutif ne peut donner d’injonction au juge dans l’exercice de sa juridiction, ni statuer sur les différends, ni entraver le cours de la justice, ni s’opposer à l’exécution d’une décision de justice.
Le pouvoir législatif ne peut ni statuer sur des différends juridictionnels, ni modifier une décision de justice, ni s’opposer à son exécution.
Toute loi dont l’objectif est manifestement de fournir une solution à un procès en cours est nulle et de nul effet.
  
 Par ailleurs, aux termes de la loi organique n°06/020 du 10 octobre 2006 portant statut des magistrats seule la promotion à un grade supérieur peut se faire d’urgence, cette décision exceptionnelle et provisoire ne relevant pas en premier lieu du Président de la République :
Article 12 :
En cas d’urgence, le Premier président de la Cour de cassation pour les magistrats du siège ou le Procureur général près cette cour pour ceux du Parquet, peut désigner provisoirement à un grade immédiatement supérieur, tout magistrat remplissant les conditions prévues à l’alinéa 1er de l’article 11.
Cette désignation est soumise à l’approbation de la plus proche réunion du Conseil supérieur de la magistrature.
Au cas où le Conseil supérieur de la magistrature ne se prononce pas ou est dans l’impossibilité de siéger endéans deux ans, le magistrat ainsi désigné acquiert de plein droit le grade proposé. Dans ce cas, le Président du Conseil supérieur de la magistrature transmet le dossier au Président de la République pour nomination.  
Enfin, il y a lieu de souligner que la Constitution du 18 février 2006, en ses articles 85, 144 et 145, encadre assez strictement les pouvoirs présidentiels de nécessité et d’urgence. La reconnaissance au Président de la République d’un pouvoir exceptionnel de nomination et de révocation des magistrats, qui serait unilatéral et qui échapperait à toute formalité ou contrôle préalable, paraît donc contraire à « l’esprit » antiautoritaire de la Constitution et semble méconnaître les exigences élémentaires d’un Etat de droit et de démocratie pluraliste.
 
  1. Sur l’absence de Conseil Supérieur de la Magistrature
 
C’est l’impossibilité, par suite de « circonstances exceptionnelles », de réunir le Conseil Supérieur de la Magistrature « non encore mis en place », qui justifierait les ordonnances du 9 février 2008.
Force est de constater que la Constitution d’un Etat de droit et de démocratie pluraliste ne peut déployer tous ses effets qu’après l’installation de toutes les institutions qu’elle prévoit. Gérard Conac a souligné que dans le passé, en Afrique, « Certaines institutions constitutionnelles n’ont existé sur le papier ou dans les savantes exégèses de quelques juristes dont l’attention était polarisée sur les textes. Sur le terrain, on pouvait constater qu’elles n’avaient jamais été créées »[1]. Dans bien des pays en transition vers un Etat de droit et de démocratie pluraliste, des prescriptions constitutionnelles lacunaires permettent toujours aux gouvernants d’empêcher que certaines institutions, en particulier les contrepoids à l’exécutif, voient le jour. Au Bénin, le Président Soglo (1991-1996) a profité de l’imprévoyance relative du Constituant de 1990 pour différer l’installation de la Cour Constitutionnelle jusqu’au 7 juin 1993, du Conseil Economique et Social, jusqu’au 17 mai 1994 et de la Haute Autorité de l’Audiovisuel de la Communication jusqu’au 14 juillet 1994 ; sans la vigilance de l’opposition et l’arbitrage de la justice constitutionnelle, le Bénin n’aurait pu connaître cette trajectoire exemplaire, souvent enviée en Afrique[2]. Le cas du Cameroun est également topique : l'article 67 (1) de la Constitution de 1996consacre la progressivité dans la mise en œuvre des dispositions relatives aux nouvelles institutions, soit, selon Alain Didier Olinga, une formule de « renvoi à la loi » et à « l’inertie éventuelle de pouvoirs publics » ; c’est ainsi que le Président Biya peut envisager aujourd’hui, en toute légalité, une révision de la Constitution levant la limitation du nombre de mandats présidentiels, alors même que le Sénat et le Conseil Constitutionnel ne sont toujours pas entrés en fonctions, près de douze ans après leur création formelle.
Le Président de la République Démocratique du Congo, signataire des ordonnances du 9 février 2008, doit-il être ajouté à la liste des Chefs d’Etats africains qui exploitent les failles ou jouissent des faveurs des textes constitutionnels pour pérenniser un présidentialisme de mauvais alois ? Force est de constater que le titre VIII: des dispositions transitoires et finales de la Constitution de 2006n’impose pas la mise en place des nouvelles institutions dans un délai préfix raisonnable et prévoit la survie des textes en vigueur qui ne sont pas contraires à la Constitution. Il est donc avéré qu’à la date du 9 février 2008, le Conseil Supérieur de la Magistrature prévu par l'article 152 de la Constitution de 2006 n’avait pas été installé et ne pouvait l’être. Me Mutombo Bakafwa Nsenda, Ministre de la Justice, a souligné que ce vide institutionnel ne pouvait être rapidement comblé. A l'analyse, deux conditions juridiques préalables doivent être réunies :
-         Il faut, d’abord, que la loi organique sur le Conseil Supérieur de la Magistrature, soit promulguée ; le projet de loi organique adopté par l'Assemblée Nationale le 19 décembre 2007 devait encore être examiné par le Sénat à la date du 9 février 2008 ; en l’absence de ladite loi organique, le CSM ne pouvait être fonctionnel !
-         Il faut, aussi, que les institutions dont des membres siègent de droit au Conseil Supérieur de la Magistrature soient toutes installées et fonctionnelles ; cette seconde condition n’est pas présentement remplie, s’agissant de la Cour Constitutionnelle, de la Cour de cassation ou encore du Conseil d’Etat, les attributions de ces hautes juridictions étant provisoirement assumées par l’antique Cour Suprême de Justice ; le pouvoir estime qu’un délai minimum de 12 mois serait requis, ce qui renvoie la fonctionnalité du CSM à février 2009 au plus tôt !
En l’absence du Conseil Supérieur de la Magistrature de l'article 152 de la Constitution de 2006, en l’absence de « l’organe de gestion du pouvoir judiciaire », c’est incontestablement l’existence du « troisième pouvoir » qui se trouve menacée. Mais, à l’évidence, le service public de la justice ne peut fonctionner normalement, tant qu’il est juridiquement impossible de procéder au moindre mouvement dans la magistrature. Pour autant, il est manifestement contraire à « l’esprit » de l'article 152 de la Constitution de 2006 que le Président de la République puisse seul nommer et révoquer des magistrats. Raisonner différemment revient pour le Chef de l’Etat à se substituer entièrement à une institution constitutionnelle de contrepoids ; or, Joseph Kabila, dans son allocution du 6 décembre 2007, s’est dit opposé à toute révision de la Constitution et, en substance, à celle préconisée par la majorité présidentielle à l'automne 2007 : l’attribution au Président de la République de la présidence du Conseil Supérieur de la Magistrature. En prenant les ordonnances du 9 février 2008, le Président de la République peut donner le sentiment d’opter, aujourd’hui, pour une solution encore plus radicale que celle refusée quelques mois plus tôt ; et, au surplus, il choisit seul une partie des hauts magistrats qui siègeront de droit, demain, au futur CSM…
Comment sortir de l’impasse, en respectant la lettre et l’esprit antiautoritaires de la Constitution de la République Démocratique du Congo ?
En attendant l’installation du Conseil Supérieur de la Magistrature de l'article 152 de la Constitution de 2006, une institution régie par un texte ancien – et délibérément ignoré – ne fait-elle pas office de CSM provisoire ? Ne faut-il pas considérer que l'Ordonnance n°87-394 du 18 décembre 1987 portant organisation et fonctionnement du Conseil Supérieur de la Magistrature, republiée au Journal Officiel du 1er avril 2004, sous l’empire de la Constitution de la transition du 4 avril 2004 est toujours en vigueur ? A moins qu’il ne faille se fonder sur un texte encore antérieur, à savoirl’ordonnance d’organisation judiciaire n°83-127 du 21 mai 1983, portant organisation, compétence et procédure du Conseil Supérieur de la Magistrature (J.O. n° Il 1er juin 1988, p.11),comme l'ont affirmé, dans leur "droit de réponse", des magistrats de la Cour Suprême de Justice mis à la retraite.  
 
Une solution raisonnable et juridiquement défendable peut être très certainement envisagée. Il n’empêche qu’à l’instar de nombre de pays africains et aux antipodes des clichés persistants sur l’absence de droit en Afrique, la République Démocratique du Congo connaît un véritable imbroglio. A qui faut-il l’imputer ? Au seul Constituant de 2006 qui ne s’est pas soucié de fixer un échéancier pour l’installation des institutions nouvelles ? Au Président de la République, au Gouvernement et/ou au Parlement qui n’auraient pas, avec diligence, créé l’environnement juridique sans lequel la Constitution n’érige que des « barrières de papier » aux abus de pouvoir ? A… ?
*
Amis et visiteurs de LA CONSTITUTION EN AFRIQUE, je vous invite à laisser vos commentaires, à opiner sur une controverse, qui traduit – à n’en pas douter – un intérêt renouvelé pour la chose constitutionnelle en Afrique, mais aussi met en lumière un contexte de survivance de certains usages pervers du droit hérités de décennies d’autoritarisme.
Au plaisir d’échanger
 
SB
 

[1] Gérard CONAC, « Les constitutions africaines et leur effectivité », in Dynamiques et finalités des droits africains, Paris, Economica, 1980, p. 399.
[2] Pour approfondir, v. Stéphane BOLLE, Le nouveau régime constitutionnel du Bénin. Essai sur la construction d’une démocratie africaine par la Constitution, thèse de droit public, Université Montpellier I, 13 décembre 1997, p. 621 et s..

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Published by Stéphane Bolle - dans RD du Congo
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