Aujourd'hui, 7 juin 2008, une page se tourne en République du Bénin : la troisième Cour Constitutionnelle (2003-2008) tire sa révérence et Conceptia Ouinsou, après une décade (1998-2008) passée à la tête de la haute juridiction, quitte les habits de troisième personnage de l'Etat.

Il convient de saluer l'œuvre accomplie en faveur de la consolidation de l'Etat de droit et de démocratie pluraliste, plus vivace au Bénin que dans bien d'autres pays africains. La Cour Ouinsou a exercé son magistère dans la continuité de la jurisprudence fondatrice, du Haut Conseil de la République faisant office de Cour Constitutionnelle (1991-1993), puis de la première mandature de la Cour définitive présidée par Elisabeth Pognon (1993-1998). Avec elle, le modèle béninois de justice constitutionnelle - exemplaire en Afrique - a administré la preuve de sa solidité et de son efficience.  Et le constat fait en 1997 (Stéphane Bolle, Le nouveau régime constitutionnel du Bénin. Essai sur la construction d'une démocraie africaine par la Constitution, thèse de droit public, 1997, pp. 735-736) reste d'une troublante actualité : « Le nouveau régime constitutionnel du Bénin qui assure, par la séparation concurrentielle des institutions politiques et par le « gouvernement » de la Cour Constitutionnelle, le maximum de stabilité institutionnelle et le règne le plus étendu de la Constitution, que l'on puisse attendre d'une jeune démocratie africaine, est une exception dans la région. [...] Bien des responsables africains et des africanistes saluent l'oeuvre de la Cour Constitutionnelle qui, de manière constante, imprime un mouvement décisif à la civilisation constitutionnelle du champ ouvert à la compétition institutionnelle. Seule incarnation crédible d'un « troisième pouvoir » quasi-inexistant en Afrique, la Haute juridiction s'est employée à régler les litiges politiquement insolubles relevant de ses imposantes compétences textuelle et jurisprudentielle, par l'énonciation, dans les formes contemporaines du contrôle de constitutionnalité, des solutions les plus conformes à la lettre et/ou à l'esprit antiautoritaire de la Constitution. Arbitre respecté bénéficiaire d'un manifeste « report de conscience » de la part des citoyens, la Cour Constitutionnelle, qui supplante en partie les deux branches du pouvoir politique démocratique, tend à devenir la gouverne éthique et libérale de la jeune démocratie béninoise ».

Exemplaire, avant et sous la direction de Conceptia Ouinsou, la Cour Constitutionnelle du Bénin ne laisse personne indifférent : ses admirateurs louent la sagesse de ses décisions, lui sont gré d'avoir épargné au pays certaines épreuves qui, ailleurs, ont fait avorter la pacification de la scène publique ; ses détracteurs dénoncent une juridiction qui en fait trop, qui sort dangereusement de son rôle - c'est la thèse centrale de Frédéric Joël Aïvo dans « Le juge constitutionnel et l'état de droit en Afrique. L'exemple du modèle béninois », Paris, L'Harmattan, 2006).

La Cour Constitutionnelle joue assurément un rôle insigne ; elle n'a pas démérité, loin s'en faut - comme en attestent les espèces reproduites sur LA CONSTITUTION EN AFRIQUE, catégorie "Bénin". La jurisprudence Ouinsou qui s'inscrit, incontestablement, dans le procès de soumission de l'exercice du pouvoir politique démocratique au respect de la Constitution, dans le droit fil de la philosophie anti-autoritaire du Constituant de 1990, mériterait d'être étudiée par les constitutionnalistes.

Parce qu'elle s'apparente davantage à la puissante Cour Constitutionnelle Fédérale d'Allemagne qu'au Conseil Constitutionnel français, la Cour Constitutionnelle du Bénin me paraît justiciable de la réflexion stimulante de Charles Eisenmann (« La justice constitutionnelle dans la République Fédérale d'Allemagne », in Ecrits de théorie du droit, de droit constitutionnel et d'idées politiques. Textes réunis par Charles Leben, Paris, Editions Panthéon-Assas, 2002, pp. 560-562) :

« Ce n'est certainement pas exagérer que de louer l'extrême conscience, le scrupule conscient, la volonté de justesse avec lesquels la Cour Constitutionnelle a [...] rempli les [...] missions [...] que la Constitution lui a confiées.

[...] Cette appréciation très favorable de l'œuvre de la Cour Constitutionnelle [...] n'implique naturellement pas que l'on soit d'accord avec toutes les décisions qu'elle a rendues ou rendra [...] le juriste étranger se doit d'ailleurs d'observer une sérieuse réserve : il doit veiller notamment à ce que sa critique ne tienne pas à ce qu'il désapprouve politiquement des règles de droit positif que la Cour ne fait qu'appliquer, sans être vraiment responsable elle-même des décisions d'espèce qu'elles appellent de sa part ; il doit encore se garder de critiquer trop catégoriquement, même s'il en préfèrerait une autre, l'interprétation que la Cour donne d'une disposition de la Constitution qui peut en vérité laisser place au doute - et par là même à une certaine liberté de choix, à un certain pouvoir discrétionnaire pour le juge -, auquel cas des convictions d'ordre politico-social influeront tout naturellement, et très normalement, ou même détermineront ses options entre des interprétations divergentes toutes plus ou moins plausibles.

[...] On peut donc dire que [...] la Cour Constitutionnelle [...] a cherché à maintenir loyalement la suprématie de la Constitution, le pouvoir suprême du législateur constitutionnel ; c'est-à-dire qu'elle a voulu interpréter et faire prévaloir la Loi fondamentale dans l'esprit que l'on attend d'une juridiction, surtout placée à un rang si éminent.

[...] Doit-on dire que la Cour Constitutionnelle [...] participe au gouvernement [...], au pouvoir politique, à un niveau élevé (c'est la seule formulation correcte de la question ; parler de « gouvernement des juges serait une formule assurément simplificatrice et ultra-exagérée) ?

Ce problème concerne en premier lieu le pouvoir d'annulation des lois et le pouvoir d'interprétation de la Loi fondamentale qui lui sont reconnus. Pour le second, il faut dire que, dans les hypothèses, nombreuses, où le sens du texte qui a été voulu par son auteur n'est pas évident ni déterminable avec certitude, il s'ensuit si l'on voit les choses de façon réaliste (et non de façon formaliste) que la Cour participe à la législation constitutionnelle, au pouvoir constituant. Le premier pouvoir constitue, lui, un pouvoir de veto législatif, c'est-à-dire opposé aux décisions du « pouvoir législatif », - pouvoir de veto qui en théorie est « lié », puisqu'il ne doit pas exprimer un désaccord personnel des juges avec le fond de la volonté législative, un jugement politique de leur part, mais seulement un désaccord juridique, fondé sur la Constitution, dur les règles qu'elle veut voir respecter par le législateur... Mais il faut tenir compte de ce qui vient d'être dit sur la part importante de jugement personnel c'est-à-dire de pouvoir discrétionnaire, qui joue dans l'interprétation préalable de la Constitution, base du jugement sur la constitutionnalité, et dans le jugement de conformité ou contrariété lui-même. De sorte que l'on doit dire en fin de compte que, dans une mesure qui varie certes extrêmement avec l'état des textes constitutionnels, avec leur degré de précision, et aussi avec des facteurs politiques imprévisibles - d'opposition des forces politiques et de l' « opinion » à accepter une forte marge de liberté des juges ; disposition des juges à exercer cette liberté, l'une et l'autre exprimant la position morale de l'organe juridictionnel dans la société politique -, le Cour participe au pouvoir constituant.

Il faut aller plus loin : dans la mesure où la Cour a proclamé son droit de juger les lois d'après des règles qui n'ont pas été posées par et dans la loi fondamentale [...] auxquelles c'est donc elle qui reconnaît l'autorité de règles constitutionnelles, elle se pose, pour ainsi dire, en second pouvoir constituant [...] ; dans la mesure où elle se réserve [...] le pouvoir de juger même des dispositions constitutionnelles soit au nom des règles inexprimées dans la Loi fondamentale soit même au nom de règles qui figurent bien dans cette Loi, mais qu'elle croit devoir soustraire au pouvoir constituant de révision, c'est un pouvoir supra-constituant qu'elle exercerait ; c'est une légalité supra-constitutionnelle qu'elle créerait.

Ce contrôle de la législation, ce contrôle de sa régularité, de sa régularité le plus souvent constitutionnelle [...] la Cour a [...] tendance à l'étendre en pouvoir de direction de la législation, donc du « pouvoir législatif », en disant au législateur (pour parler bref) ce qu'il doit faire, ce qu'il ne doit pas faire, ou, si l'on veut, en posant, comme l'on dit, au moins des « directives » quant aux règles qu'il ne doit pas édicter, ou même à celles qu'il peut ou même qu'il doit édicter. Du contrôle, pouvoir négatif (au moins selon la théorie), elle serait passée à la direction, pouvoir positif, - d'un « pouvoir d'empêcher » à un pouvoir de « statuer » (Montesquieu). »

La Cour Constitutionnelle Ouinsou n'est plus. Vive la Cour Constitutionnelle !

Stéphane BOLLE
Maître de conférences HDR en droit public
http://www.la-constitution-en-afrique.org/