LA CONSTITUTION EN AFRIQUE

Vous trouverez ci-après le texte de la communication que j’ai présentée, le 5 mars 2008, à la Sorbonne, à l’occasion de la conférence "Révisions constitutionnelles en Afrique. Le Cameroun marche-t-il vers le chaos?". Je vous invite à le commenter sans modération.     LE POUVOIR DE REVISION
PEUT-IL TOUT FAIRE ? Stéphane Bolle Maître de conférences HDR en droit public Auteur du blog LA CONSTITUTION EN AFRIQUE   Le pouvoir constituant originaire fait la Constitution. Le pouvoir de révision constitutionnelle– aussi appelé pouvoir constituant dérivé – refait ou défait la Constitution, dans le respect des prescriptions constitutionnelles prévues à cet effet. LE POUVOIR DE REVISION PEUT-IL TOUT FAIRE ? C’est en constitutionnaliste, sans parti pris, que je voudrais, avec vous, apporter des éléments de réponse à cette question d’actualité aussi centrale que délicate. La réflexion s’inscrit dans un contexte singulier en Afrique, celui d’une  d’un néo-constitutionnalisme libéral qui tend à succomber sous les coups de révisions régressives, parfois initiées peu après la promulgation de la Constitution, comme en République Démocratique du Congo à l'automne 2007. Un chef de l’Etat peut-il impunément faire changer par une représentation nationale complice l’œuvre du constituant des années 1990 et 2000 ? Des révisions sur-mesure peuvent-elles venir - ouvertement ou subrepticement - défaire sans limite la Constitution originelle, pour créer un sénat d’inspiration bonapartiste[1], supprimer le second tour de l’élection présidentielle[2], coupler les élections législatives et présidentielles[3], ou encore rétablir la possibilité d’être président à vie[4] ? Le juge constitutionnel est-il contraint d’avaliser des révisions rejetées par l’opposition, comme le Conseil Constitutionnel du Burkina Faso en 2005 ? Ces interrogations sont au cœur de l’actualité constitutionnelle africaine, une actualité largement méconnue et passablement déformée. S’interroger sur la latitude laissée en droit au pouvoir de révision, c’est entreprendre de réfléchir sur l’un des sujets les plus complexes, les moins évidents de la science du droit constitutionnel. Comment concevoir qu’un pouvoir soit tout à la fois souverain et limité ? Tentons d’énoncer la problématique. L’expérience démontre qu’une Constitution ne peut prétendre à l’éternité ; il est donc sage qu’un pouvoir - le pouvoir de révision – puisse compléter, actualiser ou, même, corriger l’œuvre du Constituant originaire, pour lui permettre de résister à l’épreuve du temps. Mais il serait déraisonnable que le pouvoir de révision puisse totalement disposer, comme il l’entend, de la Constitution, qu’il puisse défigurer la « norme des normes » de tout Etat de droit et de démocratie pluraliste. Le pouvoir de révision ne peut être qu’un souverain limité, soumis à la volonté constituante initiale. Seulement, dans quelle mesure le Constituant originaire peut-il enchaîner le pouvoir de révision, le soumettre à une volonté politique d’un autre temps ? L’excessive « pétrification » de la Constitution menacerait la Constitution elle-même : elle ne pourrait plus être changée que par la force. Où le curseur doit-il s’arrêter pour éviter les embardées du pouvoir de révision ? Un contrôleur est absolument nécessaire pour faire respecter le titre de la Constitution spécialement consacré à sa révision. Le juge constitutionnel a-t-il la légitimité et les compétences pour contrôler et, le cas échant, censurer une loi de révision, adoptée par les élus du peuple ou par le peuple lui-même, en violation de la Constitution ? Dans l’affirmative, la Constitution cesserait d’être le jouet des politiques ; le juge constitutionnel deviendrait en quelque sorte le « maître de la Constitution », au risque qu’un « gouvernement des juges » remplace les gouvernants démocratiquement élus. Vous le voyez : le champ ouvert à notre réflexion est particulièrement vaste. Nous ne l’explorerons pas dans l’abstrait ; nous ne ferons pas de la philosophie ou de la théorie du droit. Je vous propose un exercice réaliste de droit constitutionnel appliqué ; il s’agit de tirer les leçons de l’expérience, d’examiner les réponses qu’apportent, en Afrique en général et au Cameroun en particulier, les textes, la jurisprudence et la pratique à la question : LE POUVOIR DE REVISION PEUT-IL TOUT FAIRE ? A l’examen, il apparaît que le pouvoir de révision peut pratiquement tout faire : d’une part, c’est un pouvoir que le constituant originaire a relativement peu balisé (I) ; d’autre part, c’est un pouvoir peu contrôlé par le juge constitutionnel (II).   I.     UN POUVOIR RELATIVEMENT BORNE PAR LE CONSTITUANT ORIGINAIRE   Selon le doyen Georges Vedel, « Le pouvoir constituant dérivé n’est pas un pouvoir d’une autre nature que le pouvoir constituant initial : la Constitution lui donne sa procédure…, elle ne borne point son étendue »[5]. La lecture des constitutions contemporaines enseigne que le constituant originaire prescrit une procédure spéciale de révision, mais également énonce des limites matérielles à la révision. Il n’en demeure pas moins que, dans la plupart des pays africains et singulièrement au Cameroun, la Constitution est assez facilement révisable (A) et presque toute la Constitution est révisable (B).   A. LA CONSTITUTION EST ASSEZ FACILEMENT REVISABLE   Chacune des constitutions africaines d’aujourd’hui est rigide : le pouvoir de révision, pouvoir institué, ne peut agir que moyennant le respect de règles constitutionnelles de procédure, plus lourdes que celles prescrites pour l’adoption d’une simple loi. Ces règles varient selon les pays et le Cameroun se distingue par une procédure assez peu contraignante. Par ailleurs, partout dans le monde, les formalités constitutionnelles apparaissent comme des barrières de papier, chaque fois qu’une très large majorité parlementaire se trouve en situation d’exercer seule le pouvoir de révision. Au Cameroun, plus encore que dans les autres pays africains, une révision de la Constitution peut être facilement engagée et adoptée.
 

• Le Président de la République, 1/3 des députés et 1/3 des sénateurs partagent le droit d’initier une révision constitutionnelle, selon la Constitution de 1996, art. 63, paragraphes (1) et (2). Mais, dans une configuration présidentialiste, la solidarité politique entre l’exécutif et sa majorité parlementaire relativise le critère organique de l’initiative : le pouvoir unifié peut, à son gré, déposer un projet ou une proposition. Grande est la liberté du bloc majoritaire dans le choix des formes de l’initiative de la révision.
   
• Dans un tel contexte, l’adoption de la révision constitutionnelle constitue une simple formalité. A cet égard, la Constitution camerounaise, en son article 63, paragraphes (3) et (4) prévoit deux voies concurrentes d’adoption d’une loi de révision :

-         La voie parlementaire est certainement la plus facile à emprunter. Partout en Afrique, c’est le franchissement d’un seuil constitutionnel élevé, la réunion d’une majorité qualifiée (3/5, 2/3, ¾ ou même 4/5), qui conditionne la validité du vote de la représentation nationale. Or, au Cameroun, il faut et il suffit que les deux assemblées du Parlement réunies en Congrès votent le texte de révision, à la majorité absolue des parlementaires. Une majorité qualifiée des 2/3 n’est exigée qu’au cas où le Président de la République demanderait une seconde lecture de la révision… Vous le savez, depuis les dernières législatives de 2007, le RDPC occupe 153 des 180 sièges à l’Assemblée Nationale ! Cette ultramajorité parlementaire a donc juridiquement les coudées franches pour réviser la Constitution de 1996. Certains objecteront qu’en l’absence du Sénat, qui n’a toujours pas été installé, l’Assemblée Nationale ne saurait constituer à elle seule un congrès de révision. Seulement, l’objection tombe à la lecture de l’article 67 (3) : « L’Assemblée Nationale … jouit de l’ensemble des prérogatives reconnues au Parlement jusqu’à la mise en place du Sénat ». -         Même s’il est peu probable qu’elle soit empruntée, la seconde voie de révision, la voie référendaire mérite examen. Sur le fondement des articles 36 et 63 (4), le Président de la République camerounaise peut décider de faire approuver un projet ou une proposition de révision par référendum, à la majorité absolue des suffrages exprimés. Il dispose là d’une arme constitutionnelle majeure, celle d’organiser un plébiscite sur la révision, comme ses homologues du Sénégal  et de Madagascar. Mais l’on voit mal pourquoi le Chef de l’Etat prendrait le risque d’une votation populaire pour modifier la Constitution de 1996 qui a été initialement approuvée par la seule Assemblée Nationale. Facilement révisable, la Constitution peut être entièrement révisée ou presque.   B. PRESQUE TOUTE LA CONSTITUTION EST REVISABLE               Il n’est pas rare qu’une Constitution interdise au pouvoir de révision de porter atteinte à son « noyau dur », pour prévenir la fraude à la Constitution. Les limites matérielles à la révision dérogent à un principe fondamental, énoncé en France par la Déclaration des droits de 1793: « Un peuple a toujours le droit de revoir, de réformer et de changer sa Constitution. Une génération ne peut assujettir à ses lois les générations futures ». C’est pourquoi les exceptions au principe sont souvent assez limitées et le Cameroun ne fait pas exception ; par ailleurs, il y a lieu de se demander si une révision totale de la Constitution ne pourrait pas venir anéantir les prétendues « clauses d’éternité ».

• Les limites matérielles à la révision sont relativement inconsistantes. C’est ce qui ressort d’une lecture réaliste des constitutions contemporaines. Au Cameroun, elles sont au nombre de deux, selon l'article 64 de la Constitution de 1996 :

-         Le pouvoir de révision ne peut porter atteinte aux caractéristiques essentielles de l’Etat : le constituant originaire a proclamé intangibles « la forme républicaine » de l’Etat, son « unité » et son « intégrité territoriale ». Comment délimiter ces interdits ? Toute sécession – par exemple, de la partie anglophone - est-elle exclue, alors même que le droit international permet certaines évolutions territoriales ? Une présidence à vie viole-t-elle la forme républicaine de l’Etat ? -         Le pouvoir de révision ne peut davantage porter atteinte « aux principes démocratiques qui régissent la République ». C’est là une « clause d’éternité » particulièrement floue. Un consensus pourrait se dégager pour qualifier de « principes démocratiques » la détention de la souveraineté nationale par le peuple (art. 2 (1)) ; l’élection au suffrage universel des gouvernants (art. 2 (2)) ; le caractère égal et secret du vote (art. 2 (3)) ; ou encore le multipartisme intégral (art. 3). Faut-il ajouter à cette liste la clause de l’article 6 (2), celle du double septennat ? La limitation à deux du nombre de mandats présidentiels est, certes, une « règle d’or » du néo-constitutionnalisme libéral africain de la décennie 1990. Mais, une telle clause d’alternance automatique au sommet n’existe pas dans toutes les démocraties et, là où elle existe, elle est très discutée au nom de la démocratie, au nom du libre choix par le peuple de ses gouvernants ! C’est pourquoi, en l’absence d’une interdiction expresse – du type de celle qui figure dans la Constitution de la Mauritanie, depuis son amendement de 2006 ou dans la Constitution de la République Démocratique du Congo de 2006 – il peut être valablement soutenu que l’article 6 (2) est révisable.  

• Les limites matérielles à la révision sont-elles intangibles ?  Rien n’est moins sûr dès lors que le constituant originaire n’a pas mis à l’abri de toute révision les « clauses d’éternité ». Comment ne pas retenir l’hypothèse classiquement avancée d’une révision licite en deux temps : le pouvoir de révision ferait sauter, par une première loi constitutionnelle, les verrous contenus dans la Constitution, puis, par une seconde loi constitutionnelle, réviserait de fond en comble la Constitution. Qui pourrait juridiquement entraver le déroulement de ce scénario de révision totale ?

Un constat désabusé s’impose : le pouvoir de révision peut juridiquement tout faire ou presque, car le Constituant originaire lui laisse une grande latitude pour revoir et corriger la Constitution, y compris en procédant à une révision totale. Et le juge constitutionnel ne paraît pas souvent en mesure de « sauver » la Constitution et de la préserver des « mauvais coups » que voudrait lui porter le pouvoir de révision.   II.       UN POUVOIR PEU CONTROLE PAR LE JUGE CONSTITUTIONNEL   Dans un Etat de droit et de démocratie pluraliste, le contrôle par le juge constitutionnel du pouvoir de révision peut paraître raisonnable, souhaitable et praticable. Mais les obstacles sont nombreux : aux préventions d’une grande partie de la doctrine - qui y voit un contrôle de supraconstitutionnalité conduisant à un « gouvernement des juges » - s’ajoute le silence du constituant originaire. En Afrique, le juge constitutionnel, lorsqu’il a l’audace de se reconnaître compétent, nonobstant l’absence de texte (A), exerce souvent un contrôle très mesuré de la loi de révision (B).   A. UN CONTROLE SANS TEXTE   L’obstacle est de taille : le juge constitutionnel doit s’autoriser à vérifier la constitutionnalité d’un acte de révision, soit une compétence qui ne lui a été expressément ni attribuée, ni refusée par le constituant originaire. C’est pourquoi il n’est pas illégitime qu’à l’instar du Conseil Constitutionnel du Sénégal, en 1998 et en 2006[6], ou de son homologue de France en 2003[7], le juge constitutionnel s’interdise de contrôler le pouvoir parlementaire de révision. Des juridictions africaines ont opté, non sans audace, et sans toujours bien motiver leur décision, pour l’autohabilitation : il s’agit de la Cour Constitutionnelle du Mali, en 2001 (Arrêt n° 01 – 128 du 12 Décembre 2001), du Conseil Constitutionnel du Tchad en 2004 (Décision n°001/CC/SG/04 du 11 juin 2004), et de la Cour Constitutionnelle du Bénin, en 2006 (Décision DCC 06-74 du 8 juillet 2006). Ces décisions sont reproduites in extenso sur le blog LA CONSTITUTION EN AFRIQUE. Elles supposent que le juge constitutionnel, d’une part, se donne un titre de contrôle singulier, d’autre part, définissent des normes de contrôle spécifiques.
 

• Un titre de contrôle singulier :

-         Sauf à méconnaître la hiérarchie des normes, une loi de révision n’est pas une loi comme les autres, puisqu’elle vise à modifier la norme suprême. Pourtant en accueillant le recours des opposants à une révision, la cour ou le conseil tend à assimiler une loi de révision à une loi ordinaire justiciable du contrôle de constitutionnalité. C’est ainsi, par exemple, que le juge constitutionnel ne pourra se prononcer que s’il est valablement saisi par le nombre requis de parlementaires : un seul au Bénin, 1/10ème au Mali ou au Tchad, mais 1/3 des députés ou sénateurs au Cameroun (Constitution de 1996, art. 47 (3)). Autant dire que, dans le contexte actuel, l’opposition parlementaire n’est pas en situation de saisir le Conseil Constitutionnel ou la Cour Suprême en tenant lieu. Par ailleurs, le contrôle ne peut, en principe, s’exercer qu’à l’égard d’une loi en instance de promulgation (lorsque l’exception d’inconstitutionnalité existe, l’ont voit mal comment elle pourrait être soulevée à l’encontre d’une loi de révision à l’occasion d’un procès…) : or, au Cameroun, le Président de la République pourrait toujours « prendre de vitesse » les anti-révisionnistes en promulguant sans tarder une loi de révision (art. 31). -         En même temps, le contentieux d’une loi de révision n’est pas un contentieux comme les autres, ce qui a conduit la Cour Constitutionnelle du Mali, en 2001, à justifier son contrôle par sa qualité « (d’)organe régulateur du fonctionnement des institutions et de l’activité des pouvoirs publics ». Le pouvoir de révision devient alors un pouvoir public comme les autres et son contrôleur autoproclamé le pouvoir suprême. Le « gouvernement des juges » se profile…

• Des normes de contrôle spécifiques

Quelles sont les normes opposables au pouvoir de révision ? C’est au contrôleur de fixer l’ampleur de sa tâche, de livrer la représentation qu’il se fait du pouvoir contrôlé. Ou bien le législateur constitutionnel, à l’instar du législateur ordinaire, est astreint au respect d’un bloc de constitutionnalité hypertrophié, et alors un contrôle tatillon risque de l’entraver. Ou bien il est soumis à un corpus réduit de normes[8], et alors le contrôle préserve sa liberté de décision. La Cour Constitutionnelle du Mali a enfermé son contrôle dans la stricte limite des énoncés de l’article 118 de la Constitution: « le contrôle de constitutionnalité de la loi portant révision de la constitution consiste à l'analyser pour déterminer si l'autorité qui en a pris l'initiative est habilitée à le faire de par la Constitution, si le quorum indiqué par la Constitution a été atteint lors de son vote par l'Assemblée Nationale, si son vote n'a pas eu lieu alors qu'il est porté atteinte à l'intégrité du territoire et enfin si elle n'a pas révisé les normes qui de par la Constitution ne peuvent faire l'objet d'une révision » (considérant 11). En revanche, dans un contexte très différent, la Cour Constitutionnelle du Bénin, citée en exemple pour ses nombreuses audaces, a assujetti le pouvoir de révision au respect d’une norme non écrite :  « même si la Constitution a prévu les modalités de sa propre révision, la détermination du peuple béninois à créer un Etat de droit et de démocratie pluraliste, la sauvegarde de la sécurité juridique et de la cohésion nationale commandent que toute révision tienne compte des idéaux qui ont présidé à l’adoption de la Constitution du 11 décembre 1990, notamment le consensus national, principe à valeur constitutionnelle ». Au Bénin, la Cour Constitutionnelle s’est érigée en instance d’homologation du caractère consensuel – une notion vague s’il en est, à moins de la confondre avec l’unanimité – de toute révision constitutionnelle. La contrainte est si forte que les observateurs se demandent si le consensus requis existe aujourd’hui, si le projet du Président Yayi Boni de "toiletter" la Constitution a des chances d'être validée par la Cour Constitutionnelle. En dégageant de sa propre autorité les normes de contrôle d’une loi de révision, le juge constitutionnel peut, plus ou moins, enchaîner le pouvoir de révision. Une telle situation respecte-t-elle les canons d’un Etat de droit et de démocratie pluraliste ?   B. UN CONTROLE NECESSAIREMENT LIMITE ?                         Une contrainte pèse mécaniquement sur le contrôleur : il doit s’assigner des limites qui ménagent le pouvoir de révision, qui le confortent dans son large pouvoir discrétionnaire de changer la Constitution post-autoritaire et de revenir sur certains acquis d’un jeune Etat de droit et de démocratie pluraliste. C’est ainsi que le contrôle qu’ont pratiqué les juges constitutionnels du Mali et du Tchad est apparu très mesuré, à la limite inutile, comme je l’ai démontré dans un commentaire comparé : « Le contrôle prétorien de la révision au Mali et au Tchad : un mirage ? », Revue Béninoise des Sciences Juridiques et Administratives n°17 décembre 2006. En revanche, la Cour Constitutionnelle du Bénin a fait preuve d’un activisme unique en son genre, qui pose le problème de l’identité du « maître de la Constitution ».
 

• L’autolimitation au risque de l’inutilité

La Cour Constitutionnelle du Mali, en 2001 s’est cantonnée à un contrôle minimum, très respectueux de la liberté du pouvoir de révision. Le Conseil Constitutionnel du Tchad s’est abîmé dans un semblant de contrôle, excessivement révérencieux. La discussion contentieuse, qui portait davantage sur le respect des formes, la qualité démocratique de la décision, que sur la constitutionnalité matérielle de la loi de révision ad référendum, s’est soldée au Mali par une censure réversible et au Tchad par une fâcheuse validation sans réserve. D’où un bilan déconcertant : la certification autorisée de l’expression licite de la volonté révisionniste de l’ultramajorité parlementaire prévaut sur un volet sanction si mesuré que sa réalité est sujette à caution.
 

• Un contrôle maximaliste au risque du « gouvernement des juges »

La Cour Constitutionnelle du Bénin a censuré la loi de révision de 2006 allongeant d’une année la législature en cours (2003-2007) pour coupler élections législatives et locales. La censure a porté, d’abord, sur la constitutionnalité formelle : comme n’importe quelle loi, la loi de révision est contrôlée notamment au regard de la Constitution mais aussi du règlement intérieur de l’Assemblée Nationale qui fait partie intégrante du bloc de constitutionnalité. La censure a aussi porté sur la constitutionnalité matérielle de la loi de révision, qui méconnaîtrait le consensus national, notion purement jurisprudentielle : le pouvoir de révision n’aurait pas le droit de modifier la durée du mandat des députés, fixé à 4 ans par la conférence nationale de 1990. 7 juges nommés peuvent-ils s’opposer à la volonté politique suprême, à celle du pouvoir de révision, c’est-à-dire, en l’espèce à 71 députés sur 83 (8 contre et 1 abstention) ?   Au terme de cet exposé, il apparaît nettement qu’en droit – et sauf au Bénin- le pouvoir de révision peut pratiquement tout faire, au risque de compromettre la paix par la Constitution. Par conséquent, les opposants à la révision de l’article 6 (1) de la Constitution du Cameroun ne peuvent l’emporter sur le terrain du droit ; il y a lieu de se demander s'ils ont bien lu la Constitution de la République du Cameroun, car bien des arguments présentés sont, à l’examen, des arguties. Leur bataille est évidemment politique et presque exclusivement extraparlementaire. Une gageure !   [1] A. CABANIS et M. L. MARTIN, « Un espace d’isomorphisme constitutionnel : l’Afrique francophone », in Mélanges Dmitri Georges Lavroff, Paris, Dalloz, 2005, p. 348 et s., relèvent que la création, via une révision, d’un sénat traduit souvent « le souci de faire place à des amis politiques et de fournir des postes susceptibles de faciliter des arbitrages problématiques au sein du parti au pouvoir ». Ce fut le cas au Cameroun (1996), en Côte d’Ivoire et au Sénégal (1998), et au Togo (2003). [2] Cette suppression, inspirée du modèle camerounais, a été décidée par voie de révision en Guinée (2002), au Gabon et au Togo (2003). Selon A. CABANIS et M. L. MARTIN, op. cit., p. 346, ce système devrait favoriser le Président sortant candidat à sa propre succession qui, comme l’enseigne l’élection présidentielle sénégalaise de 2000, est souvent en tête du 1er tour mais peut perdre au 2nd tour face au candidat de l’opposition coalisée. [3] Au Sénégal, une loi constitutionnelle n°29/2005 vient de proroger la législature en cours de manière à organiser la même année, en 2007, l’élection présidentielle et les élections législatives. Ce couplage, destiné à alléger le coût des élections, devrait favoriser l’harmonisation politique du vote aux deux scrutins. [4] Le Burkina Faso en 1997 a inauguré la levée de la clause de l’alternance constitutionnelle automatique après deux mandats présidentiels. Cette pièce maîtresse du constitutionnalisme prudentiel a été supprimée au Sénégal (1998), en Guinée (2002), au Togo (2003), au Gabon (2003), et au Tchad (2005). Voir A. LOADA, « La limitation du nombre de mandats présidentiels en Afrique francophone », Afrilex, n°03/2003, p. 139 et s.. [5] G. VEDEL, « Schengen et Maastricht », RFDA, 1992, p. 179. [6] Dans sa décision du 9 octobre 1998, sur l’affaire n°9/C/98, le Conseil Constitutionnel se déclare incompétent pour statuer sur une loi de révision touchant à la rééligibilité à la Présidence de la République et à la réglementation de la compétition présidentielle. Il confirme cette jurisprudence, dans sa décision du 18 janvier 2006 sur l’affaire n°3/C/2005, concernant une loi constitutionnelle prorogeant le mandat des députés élus. [7] Sur ce genre d’anticipation jurisprudentielle, v. A. B. FALL, « Le droit africain a-t-il sa place en droit comparé ? », in Le devenir du droit comparé en France (Journée d’études à l’institut de France, 23 juin 2004), J. du Bois de Gaudusson (dir.), Presses universitaires d'Aix-Marseille, 2005, p. 168 et s.. [8] L. FAVOREU, « Le principe de constitutionnalité. Essai de définition d’après la jurisprudence du Conseil Constitutionnel », in Mélanges Charles Eisenmann, Paris, Cujas, 1975, p. 37 et s., relève que la « composition du bloc de constitutionnalité varie selon la nature des actes soumis au contrôle ».